Circunstâncias Judiciais

Conceito Geral

Primordial se faz estabelecer o que são circunstâncias judiciais. Trata disto o art. 59 do nosso Código Penal, ipsis litteris:

“Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

(...)”

Segundo o Dicionário Michaelis Online, circunstância, em sentido relativo ao Direito, motivo ou fato que, acompanhando, seguindo ou precedendo um crime ou delito, o agrava ou atenua.

Vamos tratar especificamente das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas. Nelas, o fato é exatamente o mesmo, não muda. O que muda são os fatores que o envolvem, que o torna mais grave ou menos grave, de acordo com uma análise do ponto de vista sociológico. Não compõe o fato, é externa a ele.

Portanto, pode-se dizer de circunstância as “condições” gerais de execução de um crime, que influenciarão na fixação da pena, que é feita, também, a partir de uma valoração das circunstâncias. Estas podem ser atenuantes ou agravantes, e veremos mais detalhadamente sobre cada uma delas adiante.

Circunstâncias Agravantes (art. 61 e 62, CP)

Para compreender de que se tratam os artigos 61 e 62, vamos analisá-los linha a linha, palavra por palavra, conforme se fizer necessário a um correto entendimento.

Circunstâncias agravantes

Art. 61 – São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

A reincidência consiste em o agente cometer novo crime após o trânsito em julgado de sentença condenatória de crime anterior. Este conceito encontra-se no art. 63 do Código Penal, e é uma das causas de aumento da pena.

Sobre este assunto, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Furto simples. Autoria e materialidade do fato comprovadas. Réu confesso. Crime consumado. Penas-base fixadas acima do piso mínimo. Acréscimo justificado pelos maus antecedentes. Reincidência e confissão espontânea configuradas. Compensação. Possibilidade. Precedentes. Regime prisional inicial fechado que decorre da reincidência e dos maus antecedentes. Recurso parcialmente provido. (grifo meu)

II - ter o agente cometido o crime:

a)    por motivo fútil ou torpe;

Por motivo fútil, entende-se um motivo desproporcional, insignificante, que não deveria ter causado um efeito com tal gravidade, a partir do ponto de vista de um homem médio. Ou seja, somente será reconhecido motivo fútil quando claramente demonstrado.

Já o motivo torpe trata-se de motivo “ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum”, conforme explicita Fernando CAPEZ (2007). Em outras palavras, são motivos “desonestos”, que ofendem a moral, de forma geral. São exemplos: a maldade, ambição, egoísmo etc.

São exemplos destes casos:

a.    Por motivo fútil: o agente que agride o vendedor da loja por não ter o produto que ele procura.

Vejamos a decisão:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO  HOMICÍDIO QUALIFICADO   MOTIVO FÚTIL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO - PRONÚNCIA   MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS  QUALIFICADORAS COMPATÍVEIS COM AS CIRCUNSTÂNCIAS REVELADAS PELA PROVA  RECURSO IMPROVIDO. (grifo meu)

b.    Por motivo torpe: agredir o idoso por sentar na última cadeira que restava no local.

b)    para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

Esta hipótese é autoexplicativa, e o que pode-se dizer a respeito é que no caso de homicídio doloso, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não apenas agravantes, o que modifica no momento da aplicação da pena.

Exemplo disto é de quando o agente, visando ocultar a prática de um homicídio para obter impunidade, esconde o cadáver.

c)    à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

A traição é a quebra de confiança que a vítima depositava no réu, que se caracteriza pelo ataque inesperado, em razão desta fé de que gozava o autor do crime.

Emboscada tem um conceito que acaba englobando a traição, de certo modo, por caracterizar-se por um sujeito que se esconde, premeditadamente, visando atacar a vítima de surpresa. Exemplo: o agente se esconde esperando que a vítima passe, para que ele possa atacá-la de surpresa e matá-la, e ela não tenha como se defender.

Sobre a dissimulação pode-se falar que é a ocultação da vontade ilícita, em que a vítima não tinha nenhum motivo para desconfiar do réu.

Quanto aos demais recursos expostos na alínea, podemos dizer que trata-se de formulação genérica, visando englobar todas as situações que possam ser interpretadas através da analogia, utilizando, como fator central, a surpresa, verbi gratia.

d)    com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

Trata esta alínea das causas que trazem sofrimento à vítima, e revelam uma crueldade desmedida por parte do agressor. Como causa sofrimento e este meio é menos aceito socialmente, é causa de aumento da pena.

Exemplo: utilizar de explosivo para facilitar um furto.

e)    contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

Ou seja: aplica-se quando praticado contra ascendentes (pai, mãe e qualquer outro parente de geração anterior), descendentes (filhos e qualquer outro parente de geração posterior), irmão ou cônjuge (em que há uma discussão se deve ou não aplicar este dispositivo aos casos de ataque a companheiros em união estável).

Exemplo: o caso do jovem que assassina a mãe.

f)     com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;

A autoridade neste caso diz respeito às relações privadas, não públicas. Temos uma explícita citação do caso da violência contra a mulher, a violência doméstica, fazendo, também, alusão à lei específica, qual seria a Lei 11.340/2006.

Exemplo disto é a violência doméstica contra a mulher, num ato de abuso do seu poder familiar.

g)    com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

O cargo ou ofício, para caracterizar abuso de poder, devem ser públicos. Caso não sejam, não caracterizam. Há que se lembrar que existem casos em que o abuso de poder caracterizam elementar do crime, como quando acontece, por exemplo, o crime de concussão, descrito na Lei 4.898/65, a chamada Lei de Abuso de Autoridade.

Um exemplo é a autoridade que coage alguém, mediante grave ameaça, para que não o denuncie por outro fato.

h)    contra criança, velho, enfermo ou mulher grávida.

Para os efeitos desta alínea, considera-se criança a pessoa de até 12 anos não incompletos, conforme disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente.

A Lei 10.741/03, Estatuto do Idoso, trouxe uma alteração a este artigo. A palavra “velho” foi substituída “maior de 60 anos”.

A condição de enfermo acentua a impossibilidade de defesa da vítima, e a mulher grávida foi incluída em meados da década de 1990. Ex: assalto a mulher grávida.

i)      quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

Este trecho trata de quando a vítima já se encontra sob tutela do Estado. Um exemplo típico é quando a vítima está cumprindo pena em um presídio, e está sob os cuidados do Estado. Se sofrer algum tipo de ataque dentro do estabelecimento prisional, o agressor deverá ter o gravame cometido considerado na aplicação da pena. Ex: um preso que é morto dentro da cadeia por outro.

j)      em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

Quando se fala em incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, fica explicito que o agente está se utilizando das facilidades trazidas, por tais condições, à prática do crime. Ex: aproveitar que o inimigo está se afogando e empurrar ele para baixo para que afunde de uma vez.

k)    em estado de embriaguez preordenada.

Quando o agente se embriaga já visando cometer o crime. Como se fosse para “criar coragem” para a sua prática. Exemplo disto é sujeito que queria acertar as contas de uma briga antiga e acaba bebendo para criar coragem para ir até lá e matar o seu rival.

Agravantes no caso de concurso de pessoas

O concurso de pessoas caracteriza-se pela execução de um crime, por duas ou mais pessoas, estando uma ciente da conduta e da intenção da outra.

Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

Este inciso trata especificamente do autor intelectual do crime, tratando com maior gravidade em relação ao executante da ação criminosa. Pode-se considerar aquele que se enquadra neste artigo aquele que planeja uma situação, e depois, “arrebanha” os seus comparsas para efetuar a prática.

Ex: o agente planeja que o seu inimigo seja morto através de uma encenação de um latrocínio. Ele arquiteta como se darão os fatos e depois paga a algumas pessoas para que executem o seu plano.

II - coage ou induz outrem à execução material do crime;

Neste caso, trata-se da ação de utilizar de violência ou qualquer forma de coação em relação a outra pessoa, visando que esta pratique um ato delituoso. Também se enquadra neste inciso aquele que instiga alguém, para que aquele pratique um crime.

Exemplo: coação moral irresistível e autoria mediata.

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

Instigar significa “estimular”, ou seja, há uma ideia pré-existente, e outra pessoa estimula aquele a executá-la. Já determinar significa que o praticante estivesse sob a autoridade do determinante, sendo que este lhe impõe que aja de tal maneira. Ex: instigar uma criança mental a matar alguém.

IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Nesta condição, enquadra-se o autor ou partícipe que execute um crime em troca de algum pagamento ou por conta de alguma promessa. Não é necessário, segundo Fernando Capez, que a recompensa seja efetivamente recebida. Ex: agente que comete homicídio porque prometeu a um terceiro que mataria o inimigo deste se lhe fizesse um favor.

Circunstâncias Atenuantes (art. 65 e 66, CP)

Sobre as circunstâncias atenuantes, pode-se dizer que, segundo o próprio nome já traz, que atenuam a gravidade de um crime, e trazem o benefício da possibilidade de redução da pena do acusado.

Vejamos:

Circunstâncias atenuantes

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

O fato de o agente ter, obrigatoriamente, 21 anos, refere-se à maioridade penal. Esta maioridade somente será provada mediante apresentação de certidão de nascimento. O que muda se o agente tiver entre 18 e 21 anos? O legislador, considerando os jovens que encontrarem-se nesta faixa etária com pouca experiência de vida, decidiu tratá-los de forma mais amena.

Já sobre a idade de 70 anos, na data da sentença, diz respeito à data da sentença proferida tanto na primeira quanto nas demais instâncias do judiciário.

Ex: o assaltante que tem 70 anos na data da prolação da sentença.

II - o desconhecimento da lei;

Neste caso, devemos lembrar do que traz a LICC, em seu artigo 3º, que “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.” Mas o nosso Código Penal permite que, em sendo alegado desconhecimento, pode haver sim uma diminuição da pena a ser aplicada.

Exemplo: Lei 5904/06, que trata do uso de cães-guia pelos deficientes visuais.

III - ter o agente:

a)    cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

Esta é a hipótese de o autor ter praticado um crime por relevante valor moral – que é quando é por conta de seu próprio interesse subjetivo –, enquanto valor social refere-se a motivo que tenha importância à moral coletiva.

Exemplo de relevante valor moral pode ser a agressão a alguém por conta de defesa da sua honra.

b)    procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

Tal fato, apesar de bastante semelhante ao arrependimento eficaz, em que o agente consegue evitar o resultado do crime, temos este que pode ser chamado de arrependimento-atenuante, uma vez que não consegue evitar o resultado, mas por conta de seu arrependimento, e de medidas por ele tomadas, ele pode ter diminuições em sua pena.

Em havendo medidas efetivas de reparação ao dano causado até o recebimento da denúncia ou da sentença, cabe a redução da pena por arrependimento posterior.

Exemplo disto é o agente que procura

c)    cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

Neste caso, temos um agente que, em sendo inferior hierarquicamente ao que o coagiu, e que, não sendo manifestamente ilegal, acarreta a exclusão da culpabilidade. Se a ordem for legal, o estrito cumprimento do dever legal exclui a antijuridicidade do ato. Já se a ordem for manifestamente ilegal, o juiz pode, ainda assim, aplicar atenuante, tendo em vista a dificuldade do subordinado em evitar o cumprimento de ordens de seus superiores. Esta é a explicação trazida por NUCCI (2007). Ex: o chefe que ordena que seu funcionário que não entregue as notas fiscais todas, configurando crime fiscal.

d)    confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

A confissão, anteriormente chamada de “rainha das provas”, ocasiona a redução na pena. Deve ser espontânea, sem necessitar da sugestão de outrem.

Exemplo: o agente que comete um furto e segue até a delegacia e confessa a autoria.

e)    cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

Conforme as palavras de Fernando Capez, “ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins ilícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação.”

Um bom exemplo desta situação é do agente que, estando participando de uma passeata pacífica, que devido a alguns membros desta que insultaram a polícia, encontra-se no meio de um tumulto, com correria, empurrões etc. A multidão toda correndo e, sem que todos percebam, uma das pessoas que estava participando, cai no chão e é pisoteada por todos, até a morte. Neste caso, aquele agente primeiro citado, terá o direito de atenuação da sua pena.

Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

Esta é mais uma previsão legislativa genérica que abrange a todas as demais possibilidades de atenuação da pena, que não estejam previstas em lei, mas que o magistrado, no momento da aplicação da pena, considere relevante.

Conclusão

Neste trabalho, pudemos compreender mais a fundo sobre as características de cada uma das circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas, através de leituras, videoaulas, consultas a dicionários, exemplos práticos. Consultas jurisprudenciais também foram utilizadas e muito úteis à compreensão.

São circunstâncias todos os fatores que envolvem o crime, sendo consideradas de duas espécies: agravantes e atenuantes.

Circunstâncias agravantes são aquelas que têm valoração mais grave àquela prática, e que, portanto, merecem uma pena maior.

Já as atenuantes são o contrário, que por sua valoração mais branda, tem sua pena menos gravosa.

Portanto, as circunstâncias são fatos que não compõem o fato típica e que são imprescindíveis a uma majoração ou minoração na pena.

Referências

CAPEZ, Fernando Capez et al. Código Penal Comentado. Ed. Verbo Jurídico. 2007.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal.  1º volume – Parte Geral. Ed. Saraiva.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2007.

Dicionário Michaelis Online (http://michaelis.uol.com.br/) - consulta em 24/09/2011

Concurso de Pessoas

Há concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de um crime.

Pode definir-se o concurso de pessoas como a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração.

Teorias: Diversas teorias foram criadas para estabelecer a natureza do concurso de pessoas, entre elas as principais são:

1- monista: através da qual considera-se o crime como único e indivisível e todas as pessoas que colaboram para o crime, são considerados autores.

2- pluralista: através da qual considera-se condutas distintas de cada agente e, portanto, cada um pratica um delito autônomo.

3- dualística: através da qual, no concurso há uma ação principal e outra secundária, portanto, dois crimes, um praticado pelo autor e outro por aqueles que auxiliam.

Pela disposição de nossa legislação, adotou-se a teoria monística, mas, para evitar-se punições desproporcionais, utilizou-se também de dados fornecidos pela teoria dualística.

Causalidade física e psíquica: Por causalidade psíquica entende-se a consciência de participação no crime.

A causalidade física nada mais é do que o nexo causal existente entre a conduta daquele que participa do crime e do resultado. Assim, se a participação for consciente e voluntária, haverá a responsabilização.

O concurso de pessoas pode ocorrer desde a ideação até a consumação, após, não haverá concurso.

É sempre importante lembrar que não é necessário o prévio acordo para ocorrência do concurso.

Se não estiver presente o nexo causal, não haverá concurso.

Requisitos: Para que se possa falar em concurso devem estar presentes os seguintes requisitos:

1- pluralidades de conduta: pois cada um que participa do crime, age e, portanto, se conduz.

1- relevância causal de cada uma das ações: ou seja, o nexo causal existente entre as condutas e o resultado.

3- liame subjetivo entre os agentes: que é a consciência de participação no crime (nexo psicológico), não sendo necessário o prévio acordo.

4- identidade de fato: que impõe a existência de um crime único no qual as diversas pessoas colaboram.

AUTORIA:

Autor é a pessoa que realiza o tipo penal.

Em relação ao concurso nossa legislação estabelece que qualquer pessoa que concorre para o crime é seu autor, sem que se faça, a princípio, distinção alguma.

Mas, por uma conseqüência natural a distinção se faz necessária devendo pois ficar estabelecida a diferença entre autor, co-autor e partícipe.

Como a própria lei, no artigo 29 parágrafos 1º e 2º, determina sanções diversas para quem quis participar de crime menos grave ou para aquele que teve participação de menor importância, fica evidenciada a diferença.

AUTOR: Três teorias buscam definir o que seja autor. São elas:

1- formal-objetiva: através da qual autor é a pessoa que realiza a conduta típica Entretanto tal teoria é insuficiente porque confunde autoria mediata com participação.

2- material-objetiva: que considera autor do crime aquele que realiza a conduta e aquele que concorre para o resultado, não havendo distinção entre autor e partícipe.

3- final-objetiva: através da qual autor é a pessoa que tem o domínio na realização do tipo, ou seja, que pode decidir sobre a realização do fato.

A teoria adotada é a formal-objetiva, que distingue autoria, co-autoria e participação, estando incluído como autor o que se vale de uma pessoa que tem excluída a culpabilidade para a prática do crime (autoria mediata).

Nos crimes próprios, onde o autor deve ter uma condição especial para a prática da infração, é possível a co-autoria, desde que o co-autor conheça a qualidade especial do autor. Se desconhece, e o crime funcional for próprio, não haverá responsabilização, se impróprio, haverá outro crime.

Pode haver concurso em crimes praticados por pessoas jurídicas, desde que, além da condição de sócio ou gerente, esteja presente o dolo.

CO-AUTOR: É aquele que exercita, juntamente com outras pessoas o fato definido como crime.

Como concorrem para a realização de um resultado comum, respondem, também, conjuntamente, inclusive pelas agravantes e qualificadoras.

Se não existir consciência de cooperação na conduta comum, haverá o que se chama de autoria co-lateral cada um respondendo por um crime conforme o resultado causado.

PARTÍCIPE: Participa do crime aquele que auxilia na conduta do autor, sem penetrar no núcleo do tipo, sendo relevante sua conduta a partir do momento em que o autor ou co-autor iniciam a execução do crime.

A participação se manifesta de diversas formas, ajuste, determinação, auxílio material ou moral, sendo as principais formas a instigação e a cumplicidade.

Instigação: instiga aquele que age sobre a vontade do autor, incutindo a idéia do crime, ou reforçando a já existente. Se a instigação for em público haverá crime de incitação.

Cumplicidade: cúmplice é aquele que contribui auxiliando diretamente na conduta, sem realizar o tipo.

É possível ainda, a participação em cadeia e participação sucessiva.

AUTORIA MEDIATA: Ocorre quando o indivíduo realiza o tipo utilizando-se de outra pessoa que age se culpabilidade.

Nos crimes de mão própria não é possível a autoria mediata, embora seja possível a participação.

Concurso em crimes por omissão: É possível a participação em crime omissivo puro, através da forma de instigação, mas, não é possível a co-autoria.

Da mesma forma, nos crimes comissivos por omissão, é possível, desde que presente o dever de agir.

Co-autoria em crime culposo: É possível pois poderá haver colaboração na causa, mesmo sendo involuntário o resultado, entretanto, não é possível a participação.

No caso de culpa concorrente não se fala em concurso de pessoas.

Não pode haver participação dolosa em crime culposo, nem participação culposa em crime doloso e, no caso, cada um responde pelo crime que praticou.

Cooperação dolosamente distinta: A participação é acessória de um fato principal e, por isso, pode ser que o partícipe pretendesse resultado diverso do ocorrido, menos grave. A aplicação da pena, no caso, será individualizada e proporcional ao fato.

Se houver previsibilidade a pena do crime menos grave será aumentada até a metade.

O dispositivo não se aplica aos casos de co-autoria.

Punibilidade no concurso de agentes: Para aplicação da pena, já que autores, co-autores e partícipes concorrem para a prática do crime, devem ser responsabilizados, mas o juiz deve verificar a culpabilidade de cada um, podendo haver diminuição da pena de 1/6 a 1/3, redução facultativa.

Qualificadoras e agravantes: O concurso às vezes é qualificadora de um delito, como no furto, ou ainda, circunstância agravante genérica, como nos casos de autoria mediata (coação).

CONCURSO E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME:

Circunstâncias, como já vimos, são certos dados acrescentados à figura típica principal com função de aumentar ou diminuir suas conseqüências.

As condições estão ligadas ao relacionamento do agente com o mundo exterior, pessoas e bens, bem como servem para indicar um estado perante a legislação.

As circunstâncias e condições podem ser divididas em subjetivas, quando relacionadas diretamente aos agentes e objetivas, quando relacionadas ao fato.

Por disposição de nossa legislação as circunstâncias e condições de caráter pessoal, portanto, subjetivas, não se comunicam entre as pessoas que concorrem para o crime. Assim, cada pessoa responderá de acordo com suas condições pessoais.

A lei ressalva a comunicabilidade das circunstâncias, mesmo de caráter pessoal, quando forem componentes da definição do crime, portanto, seu elemento (elementares).

As causas pessoais de isenção de pena não se comunicam.

Se não se comunicam as circunstâncias de caráter pessoal (subjetivas), as de caráter subjetivo se comunicam.

Entretanto, para que haja responsabilização sem culpa (culpa objetiva), é necessário, em ambos os casos, que as circunstâncias e condições, quer de caráter subjetivo, quer objetivo, sejam conhecidas por quem participa do crime.

CONCURSO E EXECUÇÃO DO CRIME:

Não se fala em concurso de pessoas se o crime não chega a ter iniciada sua execução.

A participação anterior somente será punida quando consistir, isoladamente, uma infração penal (Ex. formação de quadrilha ou bando).

AUTORIA INCERTA: No concurso de pessoas, mesmo não sendo possível identificar qual delas foi o autor do crime, haverá responsabilização, pois, aquele que de qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a ele cominadas.

Não confundir autoria incerta com autoria colateral.

No caso de multidão delinqüente, todos os identificados responderão pelo crime, podendo haver circunstância atenuante se o agente estava influenciado pelo tumulto que não causou e agravante para aquele que provocou o tumulto.

Excludentes de Ilicitude

Conceito Básico

São chamadas de causas excludentes de ilicitude aquelas que “excluem o crime”, ou seja, quando ocorre uma contrariedade entre o que determina o ordenamento jurídico e o fato, em razão de a sociedade aceitar esse tipo de conduta.

Para que possamos compreender melhor os conceitos aqui passados, temos, primordialmente, que ler o artigo 23 do CP, o qual elenca os tipos de causas excludentes, que serão estudadas uma a uma a seguir:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 

I - em estado de necessidade;

 II - em legítima defesa;

 III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Podemos resumir o conceito de excludentes dizendo que é o que ocorre quando, ao praticar um ato típico considerado antijurídico, tal antijuridicidade é excluída em virtude de enquadrar-se nos casos descritos no art. 23 e subsequentes, pelo simples motivo de o ordenamento aceitar tais práticas, sendo consideradas, então, legais.

Descritos nos artigos 23, 24 e 25 do Código Penal, sendo que no artigo 23 encontram-se descritas de forma genérica quais são as causas excludentes, e o exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal. Já o artigo 24 traz detalhadamente como se dá o chamado estado de necessidade, enquanto o artigo 25 traz a legítima defesa. Veremos a seguir mais sobre cada tipo.

Excesso punível 

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.

Não se pode esquecer, ainda, do parágrafo único do artigo, tendo em vista que ele condena toda e qualquer prática que possa ser considerada abusiva.

Assim sendo, se o agente que praticar o fato típico não tiver certa moderação na hora de praticá-lo ou de escolher os meios para tanto, ele estará agindo em excesso, e não será aceita a alegação de excludente de antijuridicidade.

Estado de necessidade

Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

 § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Segundo o artigo supra, o Estado de necessidade ocorre quando o agente comete um fato típico para salvaguardar de perigo atual e inevitável o perigo juridicamente protegido.

Tal fato pode ser cometido para proteger direito seu ou de terceiro, e que a respeito do bem sacrificado, não era razoável exigir-lhe conduta adversa da que teve.

Para que seja efetivamente caracterizado o Estado de Necessidade, é necessário que haja perigo, e que este não tenha sido provocado voluntariamente pelo agente. Ainda há que se falar em perigo atual, e não iminente.

O Princípio da Proporcionalidade na aplicação do estado de necessidade existe na questão de que não pode o agente agir contra um bem maior para salvaguardar outro menor – ex: para salvar sua mala, ele joga a outra pessoa de dentro do barco. Além, é claro, de estar agindo em plena consciência, como exigido na Legítima Defesa.

Segundo o parágrafo 1º do artigo em questão, o estado de necessidade não pode ser alegado por quem tenha a obrigação de enfrentar o perigo.

Numa breve diferenciação, podemos afirmar que esta excludente caracteriza-se por uma AÇÃO.

Legítima defesa

Retirando a ilicitude do ato praticado pelo agente, a legítima defesa é o instituto que usa ‘justificar’ a conduta praticada para repelir injusta agressão.

Também chamado de ‘direito de defesa’, ocorre quando um agente é agredido – algum bem, não necessariamente a vida –, e acaba por agredir de volta o agressor inicial, com o intuito de não ser lesado em seu direito.

Para que seja aceita a teoria, há de se haver agressão, que deverá ser injusta, que seja atual ou iminente (prestes a acontecer), e os meios de defesa deverão ser empregados de forma moderada, proporcional. Além disso, deve o agente (que vai se defender) ter consciência de que está defendendo a si ou direito alheio.

Encontra-se descrita no art. 25 do Código Penal:

Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

Trata-se, portanto, de uma REAÇÃO a lesão.

Estrito cumprimento do dever legal

Fernando Capez bem conceitua o estrito cumprimento do dever legal, ao afirmar que nada mais é senão o agente cumprindo determinada obrigação que lhe é imposta por lei, sendo que pratica ato dentro dos limites dessa obrigação.

Isso significa que se houver excesso, assim como nos demais casos de excludentes, não será acatado o pleito de estrito cumprimento do dever legal.

Neste caso, portanto, a pessoa está cumprindo uma obrigação que lhe é imposta por lei, mas que esta acaba por caracterizar um fato típico, mas não antijurídico.

Encontra-se definido no art. 23 do CP, em seu inciso III:

Art. 23. “Não há crime quando o agente pratica o fato:

(...)

III – em estrito cumprimento de dever legal...”

Para uma breve conclusão, pode-se afirmar que a palavra-chave desta excludente é OBRIGAÇÃO.

Exercício legal do direito

No caso do exercício legal do direito trata-se de uma ação que deve ser praticada pelo sujeito, que consta na legislação, mas que está caracterizada, se não praticada com as prerrogativas impostas pelo código, como fato típico E antijurídico – fato esse que se modifica se se enquadrar na hipótese do art. 23 CP.

São exemplos: o particular que efetua prisão em flagrante, a coação pra evitar o suicídio ou a prática de intervenção cirúrgica.

Tais prerrogativas podem ou não constarem na Lei Penal, pode constar nas leis extrapenais. De qualquer forma, elas não devem ser desrespeitadas pelo simples fato de não estarem dentro do Código Penal.

Vale lembrar ainda que a Constituição traz, em seu artigo 5º, II, que ninguém será obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei, o que caracteriza então uma FACULDADE ao sujeito, que poderá ou não agir, e que estará ciente de que se agir, não será punido.

Para Mirabete, “a excludente pressupõe no executor um funcionário ou agente público que age por ordem da lei, não se excluindo o particular que exerça função pública (jurado, perito, mesário da Justiça Eleitoral etc.). Estão abrigados pela justificativa o policial que cumpre um mandado de prisão, o meirinho que executa o despejo e o fiscal sanitário que são obrigados à violação de domicílio, o soldado que executa por fuzilamento o condenado ou elimina o inimigo no campo de batalha etc. Agem em estrito cumprimento do dever legal os policiais que empregam força física para cumprir o dever (evitar fuga de presídio, impedir a ação de pessoa armada que está praticando um ilícito ou prestes a fazê-lo, controlar a perturbação da ordem pública etc.).”

Alguns doutrinadores afirmam que o exercício regular de direito nada mais é do que uma conduta autorizada por lei, tornando lícito determinado fato típico.

Consta do artigo 23 do CP:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 

(...)

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Causas Supralegais

Dentro das causas excludentes, existem algumas que não constam na legislação penal, e que por isso são chamadas causas ‘supralegais’.

Há casos em que há a exclusão da culpabilidade, que é o caso da inexigibilidade de conduta diversa, e outros em que há a exclusão da ilicitude, como o consentimento do ofendido, que é o tema deste trabalho.

É admitido dentro do ordenamento brasileiro tal causa, a qual trata-se de consentimento do ofendido em sofrer tal dano. Para que possa efetivamente haver o consentimento, é necessário que sejam preenchidos alguns requisitos:

·                   Tem que haver na discussão bem jurídico disponível;

·                   Capacidade para consentir;

·                   Anterioridade do consentimento;

·                   Atuação nos limites do consentimento.

Segundo Zitelman, que construiu sua teoria embasado nos §§ 182 e ss do Código Civil Alemão, o consentimento do ofendido é uma espécie de negócio jurídico, tendo em vista que cada um pode, dentro de certos limites, permitir determinadas atitudes com relação a seu bem (Teoria do Negócio Jurídico).

Se o consentimento for entendido, portanto, como negócio jurídico, haverá assim a excludente, por o ato ilícito ter sido aceitado pelo suposto “ofendido”.

Pode-se entender, então, que o bem jurídico ofendido já não possui “tanta importância” ao seu titular. Logo, não há que se falar em ilicitude, já que o fato típico não deixa de existir, mas a antijuridicidade não está presente, pois o suposto ofendido concordou que tal fato fosse praticado.

Não se pode esquecer ainda que deve haver certa ponderação com relação ao valor do bem cedido.

Numa segunda linha sobre o tema, há a ideia de renúncia do ofendido em obter a proteção do Direito Penal, quando ele permite tal ofensa, e não quer vê-  -la punida.

Pressupondo o abandono do bem em questão, o Estado deixaria de ter o jus puniendi por puro desinteresse, numa terceira tentativa de justificar a existência desta causa como excludente.

São citados ainda, por Flávio Augusto Monteiro Barros outras excludentes, as quais seriam: o Princípio da Adequação Social, Princípio do Balanço dos Bens e o Princípio da Insignificância ou Bagatela.

Este último tem sido aceito em nossa jurisprudência, e leva em consideração o valor do bem, analisando a proporcionalidade do dano sofrido pelo ofendido e a pena que deveria ser imposta.

Ou seja, pode-se dizer que atualmente estão sendo aceitas as excludentes de antijuridicidade que sejam supralegais no ordenamento jurídico brasileiro.

Diferenciações

Excludentes	Legítima Defesa	Estado de Necessidade	Estrito Cumprimento de Dever Legal	Exercício Regular de Direito
	agressão Injusta	perigo não provocado voluntariamente pelo agente	o agente está obrigado a agir, porque a lei assim impõe	o agente age praticando fato típico, mas não ilícito porque a lei o permite
	atual ou iminente	atual	fato típico mas não antijurídico	deve obedecer os limites impostos
	moderação nos meios de defesa
	consciência de que está agindo em legítima defesa	consciência de que está agindo em estado de necessidade	deve respeitar os limites ao seu cumprimento
	direito próprio ou alheio	direito próprio ou alheio
	reação	ação	obrigação	FACULDADE

Questão: Causas supralegais são admitidas no sistema jurídico brasileiro?

 No sistema jurídico Brasileiro admitem-se causas excludentes de ilicitudes não previstas em lei? Fundamente sua resposta, indicando todas as posições doutrinárias sobre o tema.

Sim, embora haja uma discussão acerca da validade de tais justificantes, tendo em vista o fato de termos um ordenamento jurídico positivista, que exigiria, portanto, a existência da excludente (atualmente supralegal) dentro do sistema.

Mesmo com tais discussões, e até mesmo o uso escasso de tais exculpantes, elas se encontram presentes no ordenamento.

A causa excludente supralegal que temos presente em nosso dia-a-dia é o consentimento do ofendido, tema já citado e explicado supra, e que é vastamente confundido com o exercício regular de direito.

A faculdade dos dois fatos é o que acaba fazendo ser confundido.

Consentir é uma faculdade. Se o consentimento tiver como corolário um bem jurídico disponível não há que se falar em ilicitude. Quando um exercício de direito tem raiz no direito penal, o fato pode ser ilícito na esfera extrapenal, embora não seja ilícito punível.

Destarte, como foi mostrado, se o consentimento estiver sendo empenhado sob bem jurídico disponível exclui-se a ilicitude. Não seria razoável que A permitisse que B adentrasse em sua residência e após uma discussão A acusa B de violação de domicílio. O consenso não pode ser aplicado a crimes contra a vida, liberdade, honra e administração pública.

José Frederico Marques diz:

“Quando surge o consenso, em relação a determinados bens deixa de subsistir a situação de fato em relação à qual deve entrar em vigor a norma penal, o que acontece naqueles casos em que o interesse do Estado não seja tão que prescinda da vontade do particular. É que, em ocorrendo tais situações, o interesse público do Estado não pode exigir mais do que isto: que os bens individuais não sejam atingidos contra a vontade de respectivos sujeito  O interesse estatal de identifica com a conservação de bens individuais enquanto seta corresponda à vontade do titular; consequentemente esses bens não podem ser tidos como lesados quando o respectivo sujeito manifestou sua vontade em sentido favorável à lesão.”

(...)

“A disponibilidade ou indisponibilidade do bem jurídico é problema que se resolve em face dos mandamentos, princípios e regras da ordem jurídica total, inclusive o direito costumeiro.”

Questão: Responsabilidade Civil e Administrativa por fato criminal.

 José, policial militar, foi absolvido no Tribunal de Juri por ter praticado o fato em legítima defesa. A decisão do campo penal afasta também a responsabilização civil e a administrativa do policial? Fundamente sua resposta.

Observe o conceito de José Carlos Gobbis Pagliuca:

“A exclusão de antijuridicidade não implica o desaparecimento da tipicidade e deve-se falar em ‘conduta típica permitida’. Daí por que ser inerente às causas de exclusão da antijuridicidade o desaparecimento de quaisquer conseqüências jurídicas, quer no campo penal, civil, administrativo ou outro qualquer.”

Isso quer dizer que se o agente que cometeu o fato acobertado por um dos excludentes de antijuridicidade, ele também estará livre da responsabilidade administrativa e civil.

De acordo com o regulamento disciplinar da PM do Estado de São Paulo, as causas justificativas de transgressão são:

 “I-motivo de força maior ou caso fortuito, plenamente comprovados;                   

II–benefício do serviço, da preservação da ordem pública ou do interesse público;

III-legítima defesa própria ou de outrem;

IV–obediência a ordem superior, desde que a ordem recebida não seja manifestamente ilegal;

V–uso de força para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública ou manutenção da ordem e da disciplina”.

Ou seja, se um militar, no exercício de sua função constitucional, vier a praticar uma transgressão ao código disciplinar e esteja amparado pelas causas excludentes, ele não sofrerá sanções tanto no campo penal militar, penal, administrativo e civil.

Conclusão

O presente trabalho contribuiu e muito na compreensão das características e diferenciações existentes entre as excludentes de ilicitude, bem como compreender os casos e aplicações práticas de cada uma.

Na realidade, apesar de sabermos da dificuldade existente em ser devidamente comprovada a existência de tais causas, há de se convir que um bom profissional do Direito deve conhecer de todas as teorias e a melhor forma de aplicação de cada uma delas, tendo em vista que a qualquer momento pode ser utilizada em casos esporádicos.

Referências Bibliográficas

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. 3ª edição.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 12ª edição. Volume 1.

MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 

JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal – 1º volume – Parte Geral. 18ª edição.

ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 6ª edição.