1- Conceito
Na Idade Média foram empregados os termos crimen (vem do grego cerno, indicativo dos mais graves delitos) indicando infração grave, e delictum (a expressão "delito" deriva de delinquere, abandonar, resvalar, desviar-se, significando abandono de uma lei) indicando, por sua vez, infração leve.
Na Itália foi adotada a expressão reato. Nos países de língua castelhana empregam-se os termos "delitos", "crimes" e "contravenções", sendo que infração designa as três condutas delituosas. Na Alemanha são também empregados os três termos, indicando "crime" (Verbrechen) o que para nós é infração. Na Inglaterra, offense é expressão comum e genérica, abrangendo os indictable crime, sujeitos a acusação, que se dividem em felony e misdemeanor, segundo a maior ou menor gravidade. Nos Estados Unidos da América do Norte os crimes se tripartem em treasons, felonies e misdemeanor.
Entre nós, doutrinariamente, o termo "infração" é genérico, abrangendo os "crimes" e "delitos" e as "contravenções". Pode ser empregado o termo delito ou crime. O CP usa as expressões "infração", "crime" e "contravenção", aquela abrangendo estes. O CPP emprega o termo "infração", em sentido genérico, abrangendo os crimes (ou delitos) e as contravenções (ex.: arts.4o , 70, 72, 74, 76, 77, 92 etc.). Outras vezes, usa a expressão "delitos" como sinônimo de "infração" (exs.:arts.301 e 302).
Há quatro sistemas de conceituação do crime: a) formal; b) material; c) formal e material; d) formal, material e sintomático.
O conceito material do crime é de relevância jurídica, uma vez que coloca em destaque o seu conteúdo teleológico, isto é, a razão determinante de constituir uma conduta humana infração penal e sujeita a uma sanção. Sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime. Todavia, é importante estabelecer o critério que leva o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos.
No sentido substancial, para Manzini, delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições, ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei.
Sob o ponto vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa forma, nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido.
Conceito formal: sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto da pena. Materialmente, tem-se o crime sob o ângulo ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e conseqüências.
Formal e material: Carrara adotava o critério substancial e dogmático, definia o delito como "infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso".
Formal, material e sintomático: visa ao aspecto formal e material do delito, incluindo na conceituação a personalidade do agente. Ranieri, sob esse aspecto, define o delito como "fato humano tipicamente previsto por norma jurídica sancionada mediante pena em sentido estrito (pena criminal), lesivo ou perigoso para bens ou interesses considerados merecedores da mais energética tutela", constituindo "expressão reprovável da personalidade do agente, tal como se revela no momento de sua realização".
Dos quatros sistemas, dois predominam: o formal e a material. O primeiro aprende o elemento dogmático da conduta qualificada como crime por uma norma penal. O segundo vai além, lançando olhar às profundezas das quais o legislador extrai os elementos que dão conteúdo e razão de ser ao esquema legal.
2 - Análise e caracteres do crime sob o aspecto formal
Para que haja crime é preciso uma conduta humana positiva ou negativa (ação ou omissão). Porém em face do princípio de reserva legal, somente os descritos pela penal podem assim ser considerados. A conduta de um indivíduo A deve corresponder a um fato que a lei penal descreve como crime (fato típico). Art.121, caput do CP, o fato de matar alguém com o nomem juris "homicídio simples", cuja pena é de seis a vinte anos de reclusão. Há assim um fato que se subsume a uma norma penal incriminadora, que se denomina fato típico. É este o primeiro requisito do crime.
Não basta, porém, que o fato seja típico para que exista crime. É preciso que seja contrário ao direito, antijurídico. O legislador considerando as complexas atividades do homem em sociedade e o choque de interesses, às vezes permite determinadas condutas que, em regra, são proibidas. Por ex.: A, em legítima defesa, atira em B, matando-o. Nesse caso ocorre uma cláusula de exclusão de antijuricidade (arts. 23, II e 25 do CP). O fato se enquadra na descrição legal do homicídio: é típico. Mas não basta ser típico, necessita também ser contrário à ordem jurídica. Excluída a antijuricidade, não há crime.
Exige-se ainda que o agente seja culpável. Ex.: A atira em B, matando-o. Prova-se que A, por erro de proibição invencível, acreditava achar-se na iminência de uma agressão injusta. Ocorre uma causa de exclusão da culpabilidade, chamada de erro de proibição. Aplica-se o art.21, caput, 2.a parte, do CP. O fato é típico e antijurídico, mas não é culpável. O crime existe, mas o sujeito não sofre pena, uma vez que está ausente a culpabilidade, pressuposto da imposição da sanção penal.
Assim são características do crime sob o aspecto formal: o fato típico e a antijuricidade.
3- O fato típico, a antijuricidade e a culpabilidade
Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração. Ex.: A esfaqueia B, que vem a falecer devido as lesões (art.121 do CP).
O fato típico é composto dos seguintes elementos:
a) conduta humana dolosa ou culposa;
b) resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais);
d) enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora.
No exemplo, há uma conduta, a de o sujeito esfaquear a vítima. O resultado é a morte. O nexo entre a conduta e o resultado é que a vítima faleceu em conseqüência das lesões produzidas pelas facadas. E o acontecimento se enquadra no art.121 do CP.
Cabe ressaltar que existe crime sem resultado, não se fala em resultado e nexo de causalidade material. No formal, não exige a produção do resultado.
Antijuricidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. É antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuricidade (CP, art.23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais).
Portanto excluída a antijuricidade, não se há de falar em crime, pois lha falta um requisito genérico.
Culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. Aníbal Bruno ensinava: porque ao agente cumpria conformar a sua conduta com o mandamento do ordenamento jurídico, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e não o fez, revelando no fato de não feito uma vontade contrária àquela obrigação, i.e., no comportamento se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma. A culpabilidade não é requisito do crime, funciona como condição de imposição da pena.
4- A punibilidade
Punibilidade não é requisito do crime é sua conseqüência jurídica. A punibilidade, entendida como aplicabilidade da pena é uma conseqüência jurídica do crime e não seu elemento constitutivo. A pena não é um momento precursor do iter criminis, mas o efeito jurídico do comportamento típico e ilícito, sendo culpado o agente.
As causas de extinção da punibilidade, salvo a anistia e a abolitio criminis, não afetam os requisitos do crime, mas somente excluem a possibilidade de aplicação da sanção. Ex.: Prescrição da execução da pena transitado em julgado. Se a punibilidade fosse requisito do crime, extinta resultaria a insubsistência dele próprio, o que não ocorre.
Autores como Battaglini e Magalhães Noronha defendem a inclusão da punibilidade no conceito do delito; tem-na como elemento integrante.
5- Requisitos, elementares e circunstâncias do crime
São requisitos do crime: o fato típico e a antijuricidade. São denominados requisitos, pois na ausência de um deles não há a figura delituosa. São indispensáveis. Os requisitos podem ser divididos em genéricos e específicos.
Requisitos genéricos são o fato típico e a antijuricidade, em relação ao conceito geral do crime, ou seja, com referência a qualquer delito. E requisitos específicos são os elementos, isto é, as várias formas em que aqueles requisitos genéricos se manifestam nas diversas figuras delituosas.
Circunstâncias são determinados dados que agregados à figura típica fundamental têm funções de aumentar ou diminuir às conseqüências jurídicas. Não se confunde elemento com circunstância. Aquela interfere na qualidade do crime, esta, na quantidade da sanção. Quando o fato serve para distinguir o crime de um comportamento lícito ou de outro direito, é elemento. Quando agrava ou atenua a sua gravidade objetiva, aumentando ou diminuindo a pena é circunstância.
A ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos: atipicidade absoluta ou relativa. Atipicidade absoluta ocorre quando excluída a elementar, o sujeito não responde pela infração. Ex.: processado o sujeito por prevaricação (art.319, CP), prova-se na instrução criminal que ele não era funcionário público ao tempo da ocorrência do fato. Não responde pelo crime de que se trata nem por qualquer outra infração.
Atipicidade relativa quando excluída a elementar, não subsiste o crime de que se cuida, operando-se uma desqualificação para outro delito. Ex.: processado o sujeito por crime de peculato (art.312), prova-se na instrução criminal que não era funcionário público ao tempo da prática da conduta. Desaparece o crime de peculato, subsistindo o de apropriação indébita (art.168).
6- Pressupostos do crime
Comumente falam autores nos pressupostos do delito, dando-lhes conceitos diversos. Para outros, como Bettiol, carecem de importância na análise do crime: "Invero, sulla base dia una considerazione finalistica la categoria dei presuposti del reato perde la sua ragione di esistenza perchè essa risponde ad una esigenza di puro ordine sistematico che non ha a che vedere con i valore tutelati".
Manzini ensinava que o crime, como também o fato que o constitui, pode pressupor certos elementos, positivos ou negativos, ou determinadas circunstâncias, que constituem o antecedente necessário de sua noção. Esses elementos são pressupostos do crime e pressupostos do fato.
Para Damásio E. de Jesus é incorreta a distinção de Manzini. Para o autor o que os autores citam como pressupostos do crime ou do fato são elementos específicos do crime, de forma que, faltando um pressuposto, falta também um elemento do delito. Ocorre que às vezes, há fatos ou situações preexistentes a que se subordina o reconhecimento de determinado crime. Ex.: a gravidez nos crimes de aborto; o casamento anterior na bigamia.
Assim não são pressupostos, mas elementos específicos, pois o fato típico não se compõe somente da ação e do resultado, mas também de todos aqueles elementos e condições que devem existir para que se possa delinear-se.
Acrescenta Damásio E. de Jesus: "entendemos que os denominados pressupostos nada mais são do que elementares da figura típica".
7- Condições objetivas de punibilidade
Não se trata também de matéria pacífica: uns negam a utilidade da distinção, outros confundem-nas com as condições de procedibilidade e terceiros ainda as consideram diversamente.
E. Magalhães Noronha: "Se a punibilidade efetiva está sujeita a procedibilidade - nulla poena sine judicio - parece-nos que realmente as duas circunstâncias se confundem. De qualquer maneira, se distinção houver, será nenhuma no terreno prático".
Conclui o autor: "Em regra, tem-se como condição objetiva (estranha, portanto, à culpa do agente) de punibilidade a circunstância extrínseca do delito, da qual depende a punição deste".
Antolisei ensina que devem ser cuidadas de forma diversa, pois pressupõem o crime completo em todos os seus requisitos e cumprem somente a função de fazer possível a aplicação da pena.
8- Crime e ilícito civil
Não há diferença substancial, a diferença é de natureza legal e extrínseca. Segundo a lição de Nelson Hungria, podemos dizer que ilícito penal é a violação do ordenamento jurídico, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução forçada, da restituição em espécie, da breve prisão coercitiva, da anulação do ato, etc.
9- Crime e ilícito administrativo
Não existe diferença ontológica (substancial) entre eles. A diferença é de grau ou de quantidade. Reside na gravidade da violação da ordem jurídica. Se o legislador fixou uma sanção administrativa, significa que a considerou suficiente, e entendeu ser desnecessário a aplicação de uma pena, salvo se expressamente a lei ressalvar a aplicação cumulativa da norma incriminadora.
10- O crime na teoria geral do Direito
A teoria do Direito estuda os fenômenos jurídicos em seus traços formais, criando, com um sistema de abstração, e classificação, uma hierarquia de princípios de relevante valor lógico.
O Direito, ao recair sobre um fato comum, faz com que ele ingresse no mundo jurídico, atribuindo-lhe efeitos de nascimentos, conservação, alteração, transmissão e extinção de um ou mais direitos subjetivos. Transforma-o em fato jurídico.
Fato jurídico é todo acontecimento capaz de produzir conseqüências jurídicas, como o nascimento, a conservação, a alteração, a transmissão ou extinção de um ou mais direitos subjetivos.
Os fatos jurídicos subdividem-se em: a) fatos jurídicos naturais, como o nascimento e a morte do homem, o decurso do tempo, o desvio do curso de um rio, etc.; b) ações humanas que produzem efeitos de acordo com a vontade do homem ou sem ela. Por sua vez as ações humanas se agrupam em: a) ações humanas de efeitos jurídicos voluntários: em que a atividade do homem se alia à vontade de produzir conseqüências jurídicas, como o casamento, o contrato, o testamento e a renúncia (atos jurídicos); b) ações humanas de efeitos jurídicos involuntários: são acontecimentos que produzem conseqüências jurídicas, mas sem qualquer atenção à vontade do homem. O efeito jurídico não é desejado pelo agente, mas ocorre por força de lei. Dentre eles se incluem os atos ilícitos de natureza civil, administrativa e penal.
Assim, os atos ilícitos não são atos jurídicos, mas pertencem à categoria dos fatos jurídicos. O crime se enquadra na categoria dos atos ilícitos, não é um ato jurídico porque a sanção (pena) não é desejada pelo agente, é imposta pela lei.
11- Sujeito ativo do crime
Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. Apenas o homem pode ser agente ou autor do crime. A par do jus puniendi, a prática de um crime faz nascer o direito penal de liberdade, de quem é titular o sujeito ativo. O Estado tem a obrigação de não punir o agente senão nos moldes determinados pela sanctio juris, ao passo que o criminoso tem o direito de não ser punido além dos limites estabelecidos.
12- Da capacidade penal
Petrocelli ensina que a capacidade penal é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos e obrigações no campo de Direito Penal.
Distinguem-se capacidade penal e imputabilidade. Aquela se refere a momento anterior ao crime. Esta, a imputabilidade, constitui o momento contemporâneo ao delito. Os entes inanimados e os animais não possuem capacidade penal.
Segundo Damásio E. Jesus controvérsias existem em relação à capacidade penal das pessoas jurídicas, reconhece o autor que o texto constitucional deixa à admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Porém, conclui, ser invencível a tendência de incriminar-se a pessoa jurídica como mais uma forma de reprimir a criminalidade.
Há ainda crimes que reclamam determinada posição jurídica ou de fato do agente para a sua configuração. Ex.: a qualidade de funcionário público (art.327, CP) é indispensável à existência do crime de peculato (art.312, CP). Trata-se de uma condição jurídica do sujeito ativo. Nestes casos o sujeito ativo precisa possuir uma capacidade especial penal, e os crimes que constituem recebem a denominação de próprios (ou especiais), em contraposição aos delitos comuns, que podem ser cometidos por qualquer pessoa imputável.
A lei penal, em determinados casos de exclusão de crime ou de pena, exige certas quantidades do agente. Assim, só há aborto legal quando praticado por médico (art.128). Nas disposições citadas (normas permissivas), o legislador exige uma legitimação própria do agente: ser médico, funcionário público, cônjuge do sujeito passivo (ou prejudicado pelo crime) etc. Assim, se um cidadão não médico pratica um aborto sentimental, não pode invocar a hipótese prevista no art.128, II, pois lhe falta a qualidade pessoal requerida pela norma.
13- Do sujeito passivo do crime
Sujeito passivo é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela penal incriminadora. No crime de bigamia (art.235) é tutelado à ordem jurídica matrimonial que assenta no casamento monogâmico. Titulares desse bem jurídico são o Estado, o cônjuge do primeiro casamento e o contraente do segundo, quando boa-fé, que são os sujeitos passivos (Magalhães Noronha). Na prevaricação (art.319), a punição protege à administração pública, que tem no Estado o seu titular, sendo ele o sujeito passivo.
Existem duas espécies de sujeito passivo: a) sujeito passivo constante, geral, genérico ou formal, que é o Estado; b) sujeito passivo eventual, particular, acidental ou material, que é o titular do interesse penalmente protegido.
O sujeito passivo material do crime pode ser o homem, o Estado e a coletividade. Ex.: na fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro (art.171, §2o, V), sujeito passivo material é a companhia de seguro (pessoa jurídica). Na advocacia administrativa (art.321) é o Estado. Os crimes em que os sujeitos passivos materiais são coletividade destituídas de personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade, são denominados vagos.
O Estado, como sujeito passivo do crime, pode assumir as seguintes posições: a) sujeito passivo genérico, geral, constante, formal ou mediato, como em todos os crimes. Ex.: crime de homicídio, em que é lesado diretamente um interesse particular; b) sujeito passivo único, nos casos em que há lesão a interesse exclusivo do Estado. Ex.: crimes de rebelião ou sedição; c) sujeito passivo, junto a outro sujeito passivo em que se personifica a autoridade ou a função do Estado, como nos atentados às autoridades públicas; d) sujeito passivo, junto a outro sujeito passivo cujos interesses são lesados no âmbito da lesão do interesse estatal, como no crime de moeda falsa (art.289).
Em relação ao sujeito passivo ser o incapaz, a pessoa jurídica, o morto, o feto, os animais e coisas inanimadas. O incapaz pode ser sujeito passivo do delito porque é titular de direito, como a vida, a integridade física, etc.
Quanto à pessoa jurídica, dissentem os autores quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo dos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Maggiore e Manzini ensinam que ela não tem sentimento de dignidade própria, pois é uma entidade abstrata.
Outros autores afirmam que pode ser sujeito de difamação ou injúria, uma vez que possui patrimônio particular e até mesmo honra. Uma terceira corrente entende que a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de calúnia e difamação, pois não pode ser sujeito ativo do crime (o que a calúnia pressupõe) nem possui honra subjetiva (objeto jurídico da injúria), podendo ser vítima de difamação em face de possuir reputação, boa fama (honra objetiva).
Como bem observava Magalhães Noronha não se contesta que a pessoa jurídica goza de reputação e conceito, que podem ser abalados por campanha difamatória, ainda que o difamador excetue a pessoa de seus componentes e atribua os fatos à entidade ou organização.
A verdade é que na doutrina mais recente vai generalizando a tendência de que as pessoas jurídicas têm capacidade para sofrer ofensa à honra. O homem morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de direitos, podendo ser objeto material do delito. O que acontece é que o ultraje à memória dos mortos reflete nas pessoas de seus parentes, que são os sujeitos passivos. Nos crimes de destruição, subtração, ocultação e vilipêndio a cadáver (arts.211 e 212), o sujeito passivo é a coletividade, e, em particular, a família do morto.
O homem pode ser sujeito passivo antes de nascer, pois o feto tem direito à vida, sendo esta protegida pela punição do aborto (arts. 124, 125 e 126). Os animais e as coisas inanimadas podem ser objeto material do delito, mas não sujeito passivo. O sujeito passivo no caso é o proprietário ou em certos casos a coletividade (LCP, art.64).
Ferri dizia que sujeito passivo e prejudicado não são necessariamente a mesma pessoa, ainda que isto ocorra na maioria dos casos. Assim, no homicídio, sujeito passivo é o homem cujo direito à vida foi lesado; prejudicado é o cônjuge ou o parente do falecido.
Prejudicado é qualquer pessoa que sofre um prejuízo causado pelo crime. Prejuízo patrimonial ou não, tendo por conseqüência direito ao ressarcimento, enquanto o sujeito passivo é o titular do interesse jurídico violado, que também tem esse direito (salvo exceções).
14- Do objeto do delito
O objeto do delito é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui. Para que seja determinado, é preciso verificar o que o comportamento humano visa.
Existem duas espécies de objeto do delito: a) objeto jurídico do crime é o bem ou interesse que a norma penal tutela. É o bem jurídico, que se constitui em tudo o que é capaz de satisfazer as necessidades do homem, como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio, etc.; b) objeto material é a pessoa ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo, como o homem vivo no homicídio, a coisa no furto, o documento na falsificação.
A ausência ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime impossível ou quase-crime (CP, art.17: o denominado objeto material impróprio). Ex.: o falso testemunho e o ato obsceno são crimes sem objeto material.
15- Do título do delito
Título do delito é a denominação jurídica do crime (nomen juris), que pressupõe todos os seus elementos. É encontrado na indicação marginal da figura típica fundamental. Ex.:art.121, caput, do CP, temos o nomen juris "homicídio simples".
O título pode ser genérico quando a incriminação se refere a um gênero de fatos, os quais recebem títulos particulares. Ex.: o fato de matar alguém constitui crime contra a vida (rubrica do art.121), que é o seu título genérico; o nomen juris "homicídio" é o seu título específico.
16- Da classificação das infrações penais
A classificação tripartida: a legislação francesa classifica a infração em crimes, delitos e contravenções. É a classificação tripartida, adotada também na Alemanha, extinta União Soviética, Hungria, Romênia e Dinamarca.
A classificação bipartida: é a mais adotada pelas legislações penais, segundo esta as infrações (crimes em sentido lato) se dividem em crimes e contravenções. É o sistema adotado pelo nosso Direito. Os crimes estão descritos no CP e em leis extravagantes; as contravenções, na LCP e em leis especiais.
Nelson Hungria dizia que não há diferença intrínseca, ontológica ou essencial entre crime e contravenção. A questão reside na quantidade da infração, não em sua substância. É o critério quantitativo. As contravenções são condutas, que comparadas com os crimes, apresentam menor gravidade, ensejando punição menos severa.
Ferri ensina, entre delito e contravenção não há uma diferença substancial do ponto de vista jurídico: um e outra são infrações das normas penais, ditadas pela necessidade de defesa social contra ações lesivas ou perigosas à segurança ou prosperidade pública ou privada.
17- Da qualificação legal e doutrinária dos crimes
Qualificação é o nome dado ao fato ou à infração pela doutrina ou pela lei. Há a qualificação legal ou a doutrinária.
A qualificação legal se refere ao fato ou à infração (José Frederico Marques). Qualificação do fato é o nomen juris da infração. Assim, "ofender a integridade corporal ou à saúde de outrem" recebe o nome de "lesão corporal" (art.129, caput).
Qualificação da infração é o nome que recebe a modalidade a que pertence o fato: crime ou contravenção. A "lesão corporal" é qualificada como crime.
Conforme José Frederico Marques além das qualificações legais, a doutrina apresenta outras, tiradas do trabalho construtivo de sistematização científica da teoria do crime.
A lei e a doutrina distinguem diversas espécies de crimes, a saber:
a) Crimes Comuns e Especiais: crimes comuns são os descritos no Direito Penal Comum; especiais, os definidos no Direito Penal Especial.
b) Crimes Comuns e Próprios: crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime próprio é o que só pode ser cometido por determinada categoria de pessoas. O crime próprio pode exigir do sujeito uma particular condição jurídica (acionista, funcionário público); profissional (médico, advogado); parentesco (pai, filho); natural (gestante, homem).
c) Crimes da Mão Própria ou de Atuação Pessoal: são os que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. Ex.: falso testemunho, incesto e prevaricação.
d) Crimes de Dano e de Perigo: crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico. Ex.: homicídio, lesões corporais. Crime de perigo são os que se consumam apenas com a possibilidade do dano. Ex.: perigo de contágio venéreo (art.130, caput); rixa (art.137); incêndio (art.250). O perigo pode ser: a) presumido ou concreto; b) individual ou comum (coletivo). Presumido é o considerado pela lei que o presume juris et de jure. Não precisa ser provado, resulta da omissão ou da própria ação. Ex.: omissão de socorro (art.135); concreto é o que precisa ser provado; individual é o que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas, como perigo de contágio venéreo (art.130); comum ou coletivo é o que expõe ao risco de dano interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas. Ex.: incêndio (art.250).
e) Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta: no crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação, como no homicídio; no crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não exige a sua produção para a consumação, como na ameaça; e no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente, como na violação do domicílio (art.150).
f) Crimes Comissivos e Omissivos: crimes comissivos são os praticados mediante ação, o sujeito faz alguma coisa; já, nos crimes omissivos são praticados mediante inação, o sujeito deixa de fazer alguma coisa. Os crimes comissivos podem ser: propriamente ditos ou por omissão. Ex.: a mãe pode suprimir a vida do filho com instrumento ou mediante privação de alimentos. No primeiro caso há um crime comissivo; no segundo, comissivo por omissão. Os crimes omissivos podem ser: próprios, impróprios ou de conduta mista. Próprios ocorre quando o resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa, como omissão de socorro. Impróprios são aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona, como ex.: mãe que deixa de alimentar o filho, matando-o . De conduta mista são os omissivos que possuem fase inicial positiva. Há uma ação inicial e uma omissão final. Ex.: apropriação indébita de coisa achada (art.169, parágrafo único, III, do CP).
g) Crimes Instantâneos, Permanentes e Instantâneos de efeitos permanentes: crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex.: homicídio. Permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. Ex.: seqüestro. Crimes Instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. Ex.: homicídio, bigamia.
h) Crime Continuado: nos termos do art.71, é o constituído por duas ou mais violações jurídicas da mesma espécie, praticadas por uma ou pelas mesmas pessoas, sucessivamente e sem ocorrência de punição em qualquer delas, as quais constituem um todo unitário, em virtude da homogeneidade objetiva. Quando se trata de bens jurídicos ou objetividades jurídicas, eminentemente pessoais, com pluralidade de vítimas, não se configura crime continuado.
i) Crimes Principais e Acessórios: Principais onde há crime independentemente de outros. Acessórios são os que pressupõem outros. Ex.: receptação e favorecimento.
j) Crimes Condicionados e Incondicionados: crimes condicionados são os que têm a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação (condição objetiva de punibilidade). Incondicionados os que não subordinam a punibilidade a tais fatos.
k) Crimes Simples e Complexos: crime simples é o que apresenta tipo penal único. Ex.: delito de homicídio (CP, art.121, caput). Complexo, em sentido amplo, é não só o que encerra em si outro. Em sentido estrito, é o mais vulgarmente empregado, é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos, como o latrocínio (furto e morte).
l) Crime Progressivo: quando o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro menos grave. Assim, no caso de homicídio, o crime de lesão corporal é absorvido pelo homicídio.
m) Delito Putativo: ocorre o delito putativo quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando na verdade é um fato atípico. O delito putativo não é uma espécie de crime, mas uma maneira de expressão para designar esses casos de "não-crime". Há três hipóteses de crime putativo em sentido amplo: 1) Delito putativo por erro de proibição: quando o agente supõe violar uma norma penal que na verdade não existe; 2) Delito putativo por erro de tipo: quando a errônea suposição do agente não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime; 3) Delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): ocorre quando, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que ele não se consuma.
n) Crime de Flagrante Esperado: ocorre quando o indivíduo sabe que vai ser vítima de um delito e avisa a Polícia, que põe seus agentes de plantão, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita.
o) Crime Impossível: é também chamado de quase-crime, tentativa inadequada ou inidônea.
p) Crime Consumado e Tentado: crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Crime Tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente.
q) Crime Falho: quando o sujeito faz tudo que está a seu alcance, mas o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.
r) Crimes Unissubsistentes e Plurissubsistentes: crime unissubsistentes é o que se realiza com um só ato. Crime Plurissubsistentes é o que se perfaz com vários atos. Assim, enquanto injúria verbal é crime unissubsistente, a injúria por escrito é plurissubsistentes, uma vez que a atividade pode ser dividida em fases. O crime unissubsistente não admite tentativa, ao contrário do plurissubsistente.
s) Crime de Dupla Subjetividade Passiva: são crimes que têm, em razão do tipo, dois sujeitos passivos. Ex.: violação de correspondência (art.151), em que são sujeitos passivos, a um tempo, o remetente e o destinatário.
t) Crime Exaurido: é aquele que depois de consumado (moeda falsa em circulação) atinge suas últimas conseqüências.
u) Crime de Concurso Necessário: são os quais exigem mais de um sujeito.
v) Crimes Dolosos, Culposos e Preterdolosos ou Preterintencionais: crime doloso quando o sujeito quer ou assume o risco de produzir o resultado (art.18, I, CP). Crime culposo quando o sujeito dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art.18, II, CP). Crime preterdoloso ou preterintencional é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente.
w) Crimes Simples, Privilegiados e Qualificados: crime simples é o descrito em sua forma fundamental, é a figura típica simples, que contém os elementos específicos do delito. Crime Privilegiado é quando o legislador, após a descrição fundamental do crime, acrescenta ao tipo determinadas circunstâncias de natureza objetiva ou subjetiva, com função de diminuição de pena. Crime Qualificado: quando o legislador, depois de descrever a figura típica fundamental, agrega circunstâncias que aumentam a pena.
x) Crimes Subsidiários: a subsidiariedade pode ser implícita ou explícita. A explícita existe quando a lei, após descrever um crime, diz que só tem aplicação se o fato não configura delito mais grave (art.132). Há a subsidiariedade implícita (ou tácita) quando a aplicação de uma norma não resulta da comparação abstrata com outra, mas do juízo de valor sobre o fato concreto em face delas. Ex.: as normas que definem os crimes de perigo individual são subsidiárias perante as que descrevem os crimes contra a vida.
y) Crimes vagos: são os que têm por sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade. Ex.: ato obsceno (art.233, CP).
z) Crimes Comuns e Políticos: são crimes comuns os que lesam bens jurídicos do cidadão, da família ou da sociedade, enquanto os políticos atacam à segurança interna ou externa do Estado, ou a sua própria personalidade.
aa) Crime Multitudinário: é o praticado por uma multidão em tumulto, espontaneamente organizada no sentido de um comportamento comum contra pessoas ou coisas.
bb) Crimes de Opinião: consistem em abuso de liberdade do pensamento, seja pela palavra, seja pela imprensa, ou qualquer meio de transmissão.
cc) Crimes de Ação Múltipla ou de Conteúdo Variado: são crimes em que o tipo faz referência a várias modalidades da ação. Ex.: art.122, em que os verbos são induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicídio.
dd) Crimes de Forma Livre e de Forma Vinculada: crimes de forma livre são os que podem ser cometidos por meio de qualquer comportamento que cause determinado resultado. São crimes de forma vinculada aqueles em que a lei descreve a atividade de modo particularizado.
ee) Crimes de Ação Penal Pública e Ação Penal Privada: o art.100 do CP diz que "a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido".
ff) Crime Habitual e Profissional: crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida. Ex.: curandeirismo (art.284, CP). Quando o agente pratica as ações com intenção de lucro, fala-se em crime profissional. Ex.: rufianismo (art.230).
gg) Crimes Conexos: nos crimes conexos a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão (art.108). Nos que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição relativa a qualquer deles (art.117, §1o , 2a parte).
hh) Crime de Ímpeto: é aquele em que a vontade delituosa é repentina, sem preceder deliberação. Ex.: homicídio cometido sob o domínio de violenta emoção, logo seguida a injusta provocação da vítima.
ii) Crimes Funcionais: são os que só podem ser praticados por pessoas que exercem funções públicas.
jj) Crimes a Distância e Plurilocais: ex.: um cidadão, em Santana do Livramento, desfecha um tiro de fuzil contra outro, que se encontra em Rivera, vindo a vítima a falecer. Neste caso, fala-se em crime a distância. Plurilocal é aquele que, dentro de um mesmo país, tem a conduta realizada num local e a produção do resultado noutro.
kk) Delito de Referência: é a denominação dada por Maurach ao fato de o sujeito não denunciar um crime conhecido quando iminente ou em grau de realização, mas ainda não concluído.
ll) Delitos de Tendência: são crimes que condicionam a sua existência à intenção do sujeito.
mm) Delitos de Impressão: são os que causam determinado anímico na vítima
nn) Crimes de Simples Desobediência: são assim chamados os delitos de perigo abstrato ou presumido. A simples desobediência ao comando geral, advinda da prática do fato, enseja a presunção do perigo de dano ao bem jurídico.
oo) Crimes Pluriofensivos: são os que lesam ou expõem a perigo de dano mais de um bem jurídico.
pp) Crimes Falimentares: os delitos falimentares podem ser: 1) próprios: os que podem ser cometidos pelo devedor ou falido, ressalvada a hipótese de participação de terceiro; 2) impróprios: os que só podem ser cometidos por pessoa diversa do devedor ou falido, tendo o fato relação com a falência; ex.: delitos do perito de falência; 3) antefalimentares: praticados antes da quebra; 4) pós-falimentares: cometidos depois da declaração da falência. Os delitos antefalimentares são sempre próprios. Os pós-falimentares podem ser próprios ou impróprios.
qq) Crime a Prazo: ocorre nas hipóteses em que a qualificadora depende de determinado lapso de tempo.
rr) Crime Gratuito: é o delito praticado sem motivo.
ss) Delito de Circulação: é o crime praticado por intermédio do automóvel.
tt) Delito Transeunte e não transeunte: crime transeunte é o que não deixa vestígios; não transeunte, o que deixa.
uu) Crime de Atentado ou de Empreendimento: é o delito em que o legislador prevê à tentativa a mesma pena do crime consumado, sem atenuação. Ex.: CP, arts.352 e 358.
vv) Crime em trânsito: são delitos em que o sujeito desenvolve a atividade em um país sem atingir qualquer bem jurídico de seus cidadãos. Ex.: uma carta injuriosa que, enviada de Paris para Buenos Aires, passa pelo nosso país.
ww) Crimes Internacionais: são os referidos no art.7o, II, a, do CP, como tráfico de mulheres, difusão de publicações obscenas, danificação de cabo submarino, entorpecentes.
xx) Quase-crime: ocorre nas hipóteses dos arts. 17 e 31 do CP, respectivamente, crime impossível e participação impunível.
yy) Crimes de Tipo Fechado e de Tipo Aberto: delitos de tipo fechado são aqueles que apresentam a definição completa, como o homicídio. Neles, a norma de proibição descumprida pelo sujeito aparece de forma clara. Crimes de tipo aberto são os que não apresentam a descrição típica completa. Neles, o mandamento proibitivo não observado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser pesquisado pelo julgador no caso concreto. São exemplos de crimes do tipo aberto: 1) delitos culposos: é preciso estabelecer qual o cuidado objetivo necessário descumprido pelo sujeito; 2) crimes omissivos impróprios: dependem do descumprimento do dever jurídico de agir; 3) delitos cuja descrição apresenta elementos normativos.
zz) Tentativa Branca: ocorre quando o objeto material não sofre lesão.
aaa) Crime Consunto e Consuntivo: é a denominação que recebem os delitos, no conflito aparente de normas, quando aplicável o princípio da consunção. Crime consunto é o absorvido, consuntivo, o que absorve.
bbb) Crimes de Responsabilidade: os crimes de responsabilidade próprios, em sentido estrito, estão previstos no CP (crimes comuns) e na legislação especial (crimes especiais). Existe ainda os crimes de responsabilidade impróprios que se refere a crimes e a infrações político-administrativas não sancionadas com penas de natureza criminal, apenas com pena política. Crimes de Responsabilidade(sentido amplo) a) próprios (sentido estrito) são crimes Comuns (CP) - arts.312 a 326- arts.150, §2o; 300; 301 etc. Especiais (legislação especial) - dec-lei 201, de 27-2-1967- lei 4.898, de 9-12-1965 b) impróprios (não são crimes; são infrações político-administrativas) - lei 1.079, de 10-4-1950- lei 7.106, de 28-6-1983.
ccc) Crimes Hediondos: são delitos repugnantes, sórdidos, decorrentes de condutas que, pela forma de execução ou pela gravidade objetiva dos resultados, causam intensa repulsa. A lei 8.072/90 alterada pela lei 8.930/94 dispõe sobre esses crimes, indicando como tais, em seu art.1o , o homicídio simples, desde que cometido em ação típica de grupo de extermínio, o homicídio doloso qualificado, o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte, a extorsão mediante seqüestro, o estupro, o atentado violento ao pudor, a epidemia com resultado de morte e genocídio, tentados e consumados. São insuscetíveis de clemência soberana, fiança e liberdade provisória (art.2o, I e II), devendo a pena ser cumprida em regime fechado.
II - ELEMENTOS DO FATO TÍPICO
O crime, sob o aspecto jurídico formal, apresenta-se com as características: fato típico e antijuricidade. O fato típico consiste no fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contido na lei penal.
São elementos do fato típico:
a) a conduta dolosa ou culposa;
b) o resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
c) o nexo causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e nos formais);
d) a tipicidade.
O fato típico se diferencia do fato material, que é o conjunto dos elementos de natureza objetiva descritos pela norma incriminadora. São elementos do fato material:
a) a conduta;
b) o resultado;
c) o nexo causal.
Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente penal. É um fato atípico. Ex.: seduzir mulher virgem, maior de dezoito anos, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua justificável confiança. Há todos os elementos do crime de sedução (CP, art.217), menos a idade legal da ofendida.
III - DA CONDUTA
Conforme Damásio E. Jesus: "conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade." A conduta possui as seguintes características:
a) A conduta se relaciona com o comportamento humano. O ato do homem só constitui conduta como expressão individual de sua personalidade, e o sujeito ativo do delito nas infrações penais comuns deve ser pessoa física. Porém admite a responsabilidade penal ambiental da pessoa jurídica.
b) Cogitationis poenam nemo patitur. Apenas as condutas corporais exteriores é que constituem ações. O Direito Penal não se ocupa da atividade puramente psíquica.
c) Apenas a conduta humana voluntária é que interessa ao Direito Penal.
d) A conduta consiste num movimento ou abstenção de movimento corporal.
Quanto aos elementos da conduta, temos: a) um ato de vontade dirigido a uma finalidade e b) atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo exterior (manifestação de vontade por meio de um não fazer ou fazer algo).
Segundo Welzel, a vontade abrange: 1) o objetivo previsto pelo sujeito; 2) os meios usados na execução; 3) as conseqüências secundárias da prática. Para Soler manifestação de vontade é atuação. É o movimento ou abstanção de movimento corpóreo.
Assim, surgem dois aspectos a considerar: 1) o aspecto psíquico, de caráter funcional e 2) o aspecto mecânico ou neuromuscular.
Cabe assinalar aqui que a conduta não se confunde com o ato. Este é um momento daquela. Se um indivíduo mata outro com diversos golpes, existem vários atos que compõem o delito, mas há uma só conduta. Não se insere o resultado na conduta porque esta é a simples manifestação de vontade enquanto que o resultado é sua conseqüência.
Quanto à ausência de conduta: se a vontade constitui requisito da conduta, então esta na ocorre no ato involuntário. Assim, se alguém, por causa de um reflexo rotuliano, causar dano a um objeto, não cometerá crime de dano, pois não existe o primeiro elemento do fato típico - a conduta.
Maggiore ensina que o ato instintivo se diferencia do reflexo, pois este é puramente fisiológico e se dirige a um só órgão.
Mezger diz que é necessário diferenciar o ato reflexo do atuar impulsivo, que tem sua origem num processo anímico, ou seja, se realizam sem colaboração e iludindo a personalidade total. Porém havendo um querer, mesmo que primitivo, participando do movimento corpóreo não se exclui de antemão a conduta.
Se se trata de coação física, em que o sujeito pratica o movimento em conseqüência de força corporal exercida sobre ele, não há de se falar em conduta. Se coação moral, a conduta existe, mas não há culpabilidade.
Como exemplos de ausência de conduta, segundo Asúa, ainda temos os casos de movimentos praticados durante o sonho ou sonambulismo, sob sugestão ou hipnose e em estado de inconsciência.
1- Teorias da Conduta
a) Teoria naturalista ou causal da ação
Nessa teoria a conduta é conceituada como um simples comportamento, sem apreciação em relação a sua ilicitude ou reprovabilidade. É chamada de naturalista ou naturalística porque incorpora as leis da natureza no Direito Penal. Assim a conduta é um puro fator de causalidade.
Para os adeptos dessa teoria, a conduta é efeito da vontade e também a causa do resultado. A vontade é a causa do comportamento e este é a causa do resultado.
Porém, de acordo com o moderno Direito Penal o centro de interesse não é o efeito jurídico produzido pelo resultado, mas sim a natureza do comportamento reprovável. Além disso, a teoria naturalista se baseia nas leis naturais, mas o delito é um fenômeno social, as normas que o regem devem ter por fundamentos princípios sociológicos, relacionados a convivência social. Ademais, o Direito Penal existe para reger e proibir condutas no meio social.
Damásio E. de Jesus afirma que é: "errôneo distinguir a conduta em duas partes: processo causal exterior e conteúdo subjetivo da vontade. Para a doutrina causal, porém, não se confundem".
Welzel fez severas críticas a esta teoria, para o autor a teoria peca quanto a tentativa: "a tentativa não é um mero processo causal que não produz efeitos, mas uma conduta que aponta a um resultado escolhido previamente; por conseguinte, uma ação na qual o conteúdo da vontade é um elemento constitutivo. Como se poderia definir de outro modo a tentativa de homicídio, a não ser como uma ação com a qual o autor quer matar a um homem? Se o conteúdo da vontade é uma parte integrante, necessária, da ação, na tentativa, seguirá sendo assim quando se produz o resultado. Em face desse fato, fracassa toda interpretação causal da ação".
b) Teoria social da ação
A teoria social da ação não deixa de ser causal, pois não resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Essa teoria, como a causal, dá muita importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta. Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, então não há diferença entre uma conduta de homicídio doloso e um comportamento de homicídio culposo, já que o resultado é idêntico nos dois casos. A diferença será feita no terreno da culpabilidade.
c) Teoria finalista da ação
A teoria da ação finalista, que tem em Welzel o seu criador e precursor, constitui-se na reação lógica contra os errôneos postulados das doutrinas causais da ação, produzindo efeitos na estrutura do tipo, da ilicitude e da culpabilidade.
A doutrina finalista da ação não se preocupa apenas com o conteúdo da vontade, o dolo, que consiste na vontade de concretizar as características objetivas do tipo penal, mas também com a culpa.
Como diz Maurach, só depois de saber - e isso mediante um exame dos processos psicológicos na mente do sujeito - que quis matar a vítima, será possível afirmar que houve um tipo de homicídio doloso.
No crime culposo, a conduta descrita no tipo está integrada pela inobservância do dever de diligência na vida de relação.
2- Formas da Conduta: Ação e Omissão
Ação é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade. Alguns autores ensinam que a comissão não é somente movimento corpóreo, mas também a inércia, a atividade. Porém, a maior parte da doutrina entende a comissão como um movimento corpóreo, um movimento muscular.
Quanto à omissão, existem duas teorias sobre a sua natureza: naturalística e normativa. De acordo com a concepção naturalística, a omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja preciso evocar a norma penal.
A teoria normativa, a omissão não é um simples não-fazer, mas não fazer alguma coisa. O fundamento de todo crime omissivo constitui uma ação esperada. A omissão é a não realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha a possibilidade de concretizar. Assim, a possibilidade de realização da conduta constitui pressuposto do dever jurídico de agir. Só há omissão relevante quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir, abstém-se do comportamento.
É no tocante a conduta omissiva, e não ao comportamento negativo, que incidem a ilicitude e a culpabilidade. A conduta omissiva dá lugar a duas formas de crimes: crimes omissivos próprios (ou puros) e crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão.
Os crimes omissivos próprios são aqueles que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente de produção de qualquer conseqüência posterior. A norma que os contém prescreve uma conduta positiva que deve ser realizada pelo agente em face das circunstâncias por ela narradas.
Assim na omissão de socorro (art.135) o núcleo do tipo é o verbo "deixar", enquanto o mandamento é a prestação de assistência às pessoas enumeradas no texto ("não deixarás de prestar assistência"). São omissivos próprios, dentre outros, os crimes dos arts. 236 ("ocultando-lhe"), 244, 246, 257 ("ocultar"), 269, 299 ("omitir"), 305, 319 e 356 ("deixar").
Convém observar que há crimes omissivos próprios que podem ser cometidos com uma ação inicial. É o caso da apropriação de coisa achada (art.169, II), que pode ter uma conduta positiva inicial, consumando-se quando o sujeito deixa de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor, ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de 15 dias. Esses delitos se denominam de conduta mista.
Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles em que a punibilidade advém da circunstância de o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, não ter evitado a produção do resultado, embora pudesse fazê-lo. O agente se omite, ocorrendo o resultado.
Para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado. Esse dever existe em três casos:
i) quando advém de um mandamento legal específico;
ii) quando o sujeito, de outra maneira, tornou-se garantidor da não-ocorrência do resultado;
iii) quando um ato precedente determina essa obrigação (CP, art.13, §2o ).
Porém, cabe assinalar que não se fala em crime que ocorrer por força maior ou caso fortuito, não existe dolo ou culpa. Assim não havendo conduta dolosa ou culposa, não há conduta típica. Em conseqüência, quando interferem a força maior e o caso fortuito, não há crime por ausência de conduta de conduta dolosa ou culposa (primeiro elemento do fato típico).
IV -DO RESULTADO
Resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário. É certo que a própria conduta já constitui modificação do mundo exterior. Todavia, o resultado é a transformação operada por ela, é o seu efeito. Pretocelli diz que o resultado é "una modificazione del mondo esterno che segue a quell'altra modificazione del mondo esterno che é l'azione"
1- Teorias
Há duas teorias sobre a natureza do resultado: teoria naturalística e teoria jurídica ou normativa. Segundo a concepção naturalística, resultado é a modificação do mundo externo causada por um comportamento humano. O conceito resulta da relação entre a conduta e a modificação, prescindindo-se de sua análise em face da norma jurídica.
Quanto à teoria jurídica ou normativa, o resultado da conduta é a lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal. Entendem os seus seguidores que delito sem evento constituiria conduta irrelevante para o Direito Penal, pois o que tem importância é a lesão jurídica, e não qualquer conseqüência natural da ação. Enquanto para a teoria naturalística o resultado é uma entidade natural, distinta do comportamento do sujeito, para a concepção normativa é o mesmo fato, mas considerado sob a proteção jurídica. Assim, de acordo com os naturalistas há crime sem resultado; para os normativistas, porém, o resultado é elemento do delito. Para os primeiros, que afirmam que o resultado não se confunde com a ofensa ao interesse tutelado pela norma, há delitos em que o comportamento do sujeito não produz uma modificação no mundo externo, como os de mera conduta, nos quais o tipo só faz referência ao comportamento, não descrevendo qualquer efeito da ação. Por esta razão, todo crime produz lesão ou perigo de lesão de um bem jurídico, mas há alguns que não possuem resultado. Para os segundos, é evidente que não há crime sem resultado, pois o consideram com um eventus damni ou em eventus periculi, Para eles, "todo crime produz um dano (real, efetivo), ou um perigo de dano (relevante possibilidade de dano, dano potencial), isto é, cria uma alteração do mundo externo que afeta a existência ou a segurança do bem ou interesse que a lei protege com a ultima ratio da sanção penal".
Porém, como diz José Frederico Marques, ser indubitável que podem existir, apesar do que contém no art.13 do CP, em nossa sistemática legal, delitos sem resultado. Ademais, os delitos sem resultado não se confundem com os de perigo, em que, além do comportamento, exige o tipo a produção do resultado, consistente no perigo, que é uma alteração do mundo externo, causada ou não impedida pelo comportamento.
O resultado, modificação do mundo exterior causada pela conduta, pode apresentar-se sob diversas formas. Segundo Antolisei, tais efeitos podem ser físicos, como a destruição de um objeto no crime de dano (art.163); fisiológicos, como a morte de um homem no homicídio (art.121), ou a perda de um membro nas lesões corporais (art.129, §2o, III); ou psicológicos, como a percepção de um expressão ofensiva por parte de uma pessoa na injúria e na difamação (arts.140 e 139). Em todos os casos, trata-se de uma conseqüência natural da conduta humana, distinta desta e relevante para o Direito, no plano da tipicidade. O perigo, abstrato ou concreto, constitui resultado em matéria penal.
V - NEXO CAUSALIDADE
O terceiro elemento do fato típico é o nexo de causalidade entre o comportamento humano e a modificação do mundo exterior (resultado). Ex.: A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (atos de desferir facadas) e o resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; o segundo, o efeito. Entre um e outro há uma relação de causalidade.
Ao estabelecer-se esse liame o juiz não irá indagar-se o sujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão da antijuricidade ou da culpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do agente, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade.
1- Teorias
A teoria da causalidade adequada defende que a causa é a condição mais adequada a produzir o evento. Dentre os diversos fatores que condicionam um resultado, estrema-se aquele que, consoante o que geralmente sucede, a experiência e a apreciação humana, é mais apto a produzi-lo. É, então, a causa.
A teoria da relevância jurídica, criada por Müller e desenvolvida por Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causal não é o simples atuar do agente, mas deve ajustar-se às figuras penais. Não basta ser conditio sine qua non; é necessário produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito que a teoria vai além do terreno da pura causalidade: subordinada à existência de uma norma legal.
A teoria da causa humana de Antolisei sofre alterações, para finalmente assentar que "a exclusão da relação jurídica de causalidade se apresenta quando no processo causal há intervenção de um acontecimento excepcional que, concorrendo com a ação do homem, teve influência decisiva na realização do resultado. Tem influência decisiva o fato sem o qual se teria verificado resultado diferente, sob o ponto de vista jurídico. O conceito de influência decisiva é vago e incerto, não proporcionando um critério idôneo para as questões que surgem a respeito".
A teoria do Código, a teoria da equivalência dos antecedentes, ou da conditio sine qua non salienta-se abraçada por nosso estatuto no art.13. Consoante ela, tudo quanto ocorre para o resultado é causa. Não se distingue entre causa e condição, causa e ocasião, causa e concausa. Todas às forças concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer isolada, quer conjuntamente, se equivalem na causalidade.
A teoria da equivalência dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito, e por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido amplo), caso contrário haveria o que se denomina regressus ad infinitum: seriam responsáveis pelo resultado todos quantos houvessem física ou materialmente concorrido para o evento. Ex.: no homicídio seriam responsabilizados também o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro que extraiu o minério, etc.
Hungria diz que essa teoria é preferível a todas as outras, pois serve a uma solução simples e prática do problema, apontando-nos sem esforço a ação causal, pelo processo de eliminação hipotética de Tyren: à pergunta de que quando a ação é causa, responde-se: quando eliminada in mente, o resultado in concreto não teria ocorrido.
O art.13 trata da ação atribuível ao agente e que é causa do resultado: ao mesmo tempo, nos diz que a causa, absolutamente independentemente do sujeito ativo, a ele não pode ser imputada. Assim, no exemplo de quem fere mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: não pode ser responsabilizado por homicídio, mas por tentativa de morte ou lesões corporais. Portanto a causa preexistente ou concomitante que produz o resultado, sendo absolutamente independente, não pode ser atribuída ao agente, por ilação do próprio art.13.
Quanto à superviniência causal, declara o §1o do art.13 que a causa superveniente exclui a imputação, quando por si só, produziu o evento. Trata-se de outra restrição à doutrina da conditio sine qua non.
Assim ninguém, por exemplo, pensaria em imputar a morte de um homem à pessoa que o feriu, porque, ao se dirigir para casa, foi fulminado por um raio. A causa superveniente na hipótese é inteiramente independente.
Para Damásio E. de Jesus, não é correta a afirmação de que, no caso do art.13, §1o, a causa superveniente, relativamente independente, "rompe o nexo causal". Não há rompimento no nexo causal. Ele existe ou não existe. Note-se que a causa é a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido. Por exemplo, no caso de incêndio no hospital, excluindo-se a conduta do sujeito ferir a vítima, ela não iria para o hospital, e, em conseqüência, não viria a falecer. Então a conduta de ferir é a causa do resultado. Há nexo de causalidade entre a conduta de ferir e o resultado morte.
VI - TIPICIDADE
Para que surja a possibilidade jurídica de imposição da sanção penal é necessário que o sujeito tenha praticado um fato típico e antijurídico.
Como já foi estudado, são elementos do fato típico: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado (com exceção dos crimes de mera conduta); c) nexo causal entre a conduta e o evento (salvo exceções); d) tipicidade.
Para ser crime é necessário ser típica a ação, ou seja, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Assim a definição legal da conduta proibida pela ordem jurídico-penal, sem qualquer elemento valorativo, é a tipicidade.
1- Tipo Legal e Fato Concreto
Inúmeros são os fatos da vida social que ensejam uma sanção penal por lesar ou colocar em perigo os interesses jurídicos. O tipo legal é a descrição abstrata que expressa os elementos da conduta lesiva.
O tipo legal não se confunde com o caso concreto, aquele (tipo legal) não descreve todos os elementos e circunstâncias do fato concreto, deve conter apenas os elementos necessários para se individualizar a conduta considerada nociva, deixando a um segundo plano as outras circunstâncias que, servem para aumentar ou diminuir a pena, ou são subsídios de sua dosagem (circunstâncias legais ou judiciais).
O caso concreto é praticado pelo sujeito a par de várias circunstâncias, variáveis segundo as condições determinadores do comportamento.
2- Evolução Histórica da Tipicidade
O §133 da Ordenança Criminal Prussiana (1825) dispunha: "O tipo legal (corpus delicti) compreende o conjunto daquelas circunstâncias que fazem seguro ou de máxima probabilidade que um delito foi cometido".
Seguindo a orientação de Asúa, dividimos o estudo da tipicidade em fases: 1a ) independência; 2a ) caráter indiciário; 3a ) ratio essendi da antijuricidade; 4a ) novas concepções de Beling.
2.1- Primeira Fase: Independência
Antes de Beling, concebia-se o Tatbestand (palavra alemã que designa a tipicidade) como a soma de todos os característicos do delito, abrangendo o fato delituoso (materialidade), antijuricidade e culpabilidade.
Beling atribuiu função descritiva à tipicidade, afastando de seu conteúdo os caracteres da ilicitude e da culpabilidade. Sua finalidade é definir os delitos. O tipo pertence à lei penal, com função meramente descritiva. Já a norma atribui valor à conduta, dessa maneira, a ação pode ser típica e não ser antijurídica por existir causa de justificação.
Segundo Beling, ainda, a tipicidade não se confunde com a culpabilidade, porque "a determinação da tipicidade de um ato não está nem na determinação do dolo e nem da negligência", já que o tipo deve ter o mesmo conteúdo da ação praticada.
Em face das críticas, Beling modificou o seu conceito, reconhecendo que a tipicidade há de ser ligada à antijuricidade, não acatando a existência de elementos normativos do tipo legal.
2.2- Segunda Fase: Caráter Indiciário da Antijuricidade
Max Ernst Mayer recompôs e reelaborou o conceito de tipo legal, atribuindo-lhe função de indício da antijuricidade, admitindo também elementos normativos do tipo. Para Mayer, a tipicidade deve ser separada da antijuricidade, a primeira tem o papel indiciário da segunda. A tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuricidade, basta o fato se encaixar à norma penal incriminadora para que resulte um indício de ilicitude, que pode ser afastada se existir uma causa de justificação como, por ex., a legítima defesa.
Ex.: o sujeito viola à integridade física de alguém. O fato se ajusta a uma descrição legal do crime de lesão corporal (art.129 do CP). A adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica. Porém, se o sujeito provar que agiu acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude, desfaz-se o indício.
No conceito de Mayer, dá como prova da relação entre a tipicidade e a antijuricidade a existência de elementos normativos do tipo, como a qualidade alheia da coisa na definição do furto e os elementos subjetivos do injusto.
2.3- Terceira Fase: "Ratio Essendi" da Antijuricidade
A Teoria de Mezger compreende a tipicidade como ratio essendi; não define o delito como ação típica, antijurídica etc., mas como conduta tipicamente antijurídica e culpável. A tipicidade não ocupa lugar próprio, sendo parte da antijuricidade.
Essa teoria não permite uma separação entre a tipicidade e a antijuricidade. Segundo essa, todas as condutas típicas seriam antijurídicas. Ex.: Antolisei ensina que o cirurgião, numa intervenção está cometendo o fato típico da lesão corporal.
Damásio E. de Jesus cita em seu livro que: "Se, como pretende Mezger, o tipo somente contivesse atos ilícitos, todas essas condutas teriam de ser consideradas injustos tipificados, o que constitui absurdo". Acrescenta o autor que, a adoção da teoria da tipicidade, como razão de ser da ilicitude, levaria a uma antijuricidade penal diferente da antijuricidade geral.
3- Diretriz Dominante
Segundo Damásio, é de Mayer a melhor concepção para a prática penal, pois a tipicidade não é parte da antijuricidade (ratio essendi), mas seu indício (ratio congnoscendi). Assim, praticado um fato típico, presume-se ser antijurídico, até prova em contrário, o tipo legal indica a antijuricidade.
Ademais, o autor, diz que típico não quer dizer que seja a razão de ser do injusto, mas sim o concretiza e assina. Concretiza quando a definição legal do fato é posterior à antijuricidade. E, a tipicidade assinala o injusto quando até o momento em que entra em vigor a norma penal incriminadora a conduta não era antijurídica.
A antijuricidade e a culpabilidade a tipicidade se subordinam e com ela devem ligar-se intimamente. Não basta que o fato seja uma conduta antijurídica e o sujeito culpável; ele deve ser antijurídico e o sujeito culpável no tipo em consideração.
4- Tipicidade e Antijuricidade
O ilícito e a culpabilidade se subordinam ao tipo, ou seja, certas características acidentais daqueles se subordinam à figura típica, sem que se confundam. E, não há antijuricidade penal sem tipicidade.
Damásio: "todo fato típico é antijurídico. Sá não o é quando provado que o sujeito, realizou a conduta, acobertado por uma causa de exclusão da antijuricidade, prevista no art.23 do Código. Então, o fato é típico, mas não antijurídico. Ao contrário, o fato pode ser antijurídico e não típico. É o que acontece com o preso que foge da prisão sem empregar violência contra pessoa. A conduta é ilícita, pois em face do jus punitionis o condenado tem a obrigação de não impedir o cumprimento da sanctio juris. Todavia, essa antijuricidade não interessa ao Direito Penal porque não está concretizada em nenhum tipo.
VII- REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 1o volume. Parte Geral. 23a ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Volume 1. 35a ed. São Paulo: Saraiva, 2000
Na Idade Média foram empregados os termos crimen (vem do grego cerno, indicativo dos mais graves delitos) indicando infração grave, e delictum (a expressão "delito" deriva de delinquere, abandonar, resvalar, desviar-se, significando abandono de uma lei) indicando, por sua vez, infração leve.
Na Itália foi adotada a expressão reato. Nos países de língua castelhana empregam-se os termos "delitos", "crimes" e "contravenções", sendo que infração designa as três condutas delituosas. Na Alemanha são também empregados os três termos, indicando "crime" (Verbrechen) o que para nós é infração. Na Inglaterra, offense é expressão comum e genérica, abrangendo os indictable crime, sujeitos a acusação, que se dividem em felony e misdemeanor, segundo a maior ou menor gravidade. Nos Estados Unidos da América do Norte os crimes se tripartem em treasons, felonies e misdemeanor.
Entre nós, doutrinariamente, o termo "infração" é genérico, abrangendo os "crimes" e "delitos" e as "contravenções". Pode ser empregado o termo delito ou crime. O CP usa as expressões "infração", "crime" e "contravenção", aquela abrangendo estes. O CPP emprega o termo "infração", em sentido genérico, abrangendo os crimes (ou delitos) e as contravenções (ex.: arts.4o , 70, 72, 74, 76, 77, 92 etc.). Outras vezes, usa a expressão "delitos" como sinônimo de "infração" (exs.:arts.301 e 302).
Há quatro sistemas de conceituação do crime: a) formal; b) material; c) formal e material; d) formal, material e sintomático.
O conceito material do crime é de relevância jurídica, uma vez que coloca em destaque o seu conteúdo teleológico, isto é, a razão determinante de constituir uma conduta humana infração penal e sujeita a uma sanção. Sem descrição legal nenhum fato pode ser considerado crime. Todavia, é importante estabelecer o critério que leva o legislador a definir somente alguns fatos como criminosos.
No sentido substancial, para Manzini, delito é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ou perigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos e eventualmente integrada por certas condições, ou acompanhada de determinadas circunstâncias previstas em lei.
Sob o ponto vista material, o conceito de crime visa aos bens protegidos pela lei penal. Dessa forma, nada mais é que a violação de um bem penalmente protegido.
Conceito formal: sob o aspecto formal, crime é um fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto da pena. Materialmente, tem-se o crime sob o ângulo ontológico, visando a razão que levou o legislador a determinar como criminosa uma conduta humana, a sua natureza danosa e conseqüências.
Formal e material: Carrara adotava o critério substancial e dogmático, definia o delito como "infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso".
Formal, material e sintomático: visa ao aspecto formal e material do delito, incluindo na conceituação a personalidade do agente. Ranieri, sob esse aspecto, define o delito como "fato humano tipicamente previsto por norma jurídica sancionada mediante pena em sentido estrito (pena criminal), lesivo ou perigoso para bens ou interesses considerados merecedores da mais energética tutela", constituindo "expressão reprovável da personalidade do agente, tal como se revela no momento de sua realização".
Dos quatros sistemas, dois predominam: o formal e a material. O primeiro aprende o elemento dogmático da conduta qualificada como crime por uma norma penal. O segundo vai além, lançando olhar às profundezas das quais o legislador extrai os elementos que dão conteúdo e razão de ser ao esquema legal.
2 - Análise e caracteres do crime sob o aspecto formal
Para que haja crime é preciso uma conduta humana positiva ou negativa (ação ou omissão). Porém em face do princípio de reserva legal, somente os descritos pela penal podem assim ser considerados. A conduta de um indivíduo A deve corresponder a um fato que a lei penal descreve como crime (fato típico). Art.121, caput do CP, o fato de matar alguém com o nomem juris "homicídio simples", cuja pena é de seis a vinte anos de reclusão. Há assim um fato que se subsume a uma norma penal incriminadora, que se denomina fato típico. É este o primeiro requisito do crime.
Não basta, porém, que o fato seja típico para que exista crime. É preciso que seja contrário ao direito, antijurídico. O legislador considerando as complexas atividades do homem em sociedade e o choque de interesses, às vezes permite determinadas condutas que, em regra, são proibidas. Por ex.: A, em legítima defesa, atira em B, matando-o. Nesse caso ocorre uma cláusula de exclusão de antijuricidade (arts. 23, II e 25 do CP). O fato se enquadra na descrição legal do homicídio: é típico. Mas não basta ser típico, necessita também ser contrário à ordem jurídica. Excluída a antijuricidade, não há crime.
Exige-se ainda que o agente seja culpável. Ex.: A atira em B, matando-o. Prova-se que A, por erro de proibição invencível, acreditava achar-se na iminência de uma agressão injusta. Ocorre uma causa de exclusão da culpabilidade, chamada de erro de proibição. Aplica-se o art.21, caput, 2.a parte, do CP. O fato é típico e antijurídico, mas não é culpável. O crime existe, mas o sujeito não sofre pena, uma vez que está ausente a culpabilidade, pressuposto da imposição da sanção penal.
Assim são características do crime sob o aspecto formal: o fato típico e a antijuricidade.
3- O fato típico, a antijuricidade e a culpabilidade
Fato típico é o comportamento humano (positivo ou negativo) que provoca um resultado (em regra) e é previsto na lei penal como infração. Ex.: A esfaqueia B, que vem a falecer devido as lesões (art.121 do CP).
O fato típico é composto dos seguintes elementos:
a) conduta humana dolosa ou culposa;
b) resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
c) nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e formais);
d) enquadramento do fato material (conduta, resultado e nexo) a uma norma penal incriminadora.
No exemplo, há uma conduta, a de o sujeito esfaquear a vítima. O resultado é a morte. O nexo entre a conduta e o resultado é que a vítima faleceu em conseqüência das lesões produzidas pelas facadas. E o acontecimento se enquadra no art.121 do CP.
Cabe ressaltar que existe crime sem resultado, não se fala em resultado e nexo de causalidade material. No formal, não exige a produção do resultado.
Antijuricidade é a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico. A conduta descrita em norma penal incriminadora será ilícita ou antijurídica quando não for expressamente declarada lícita. É antijurídico quando não declarado lícito por causas de exclusão da antijuricidade (CP, art.23, ou normas permissivas encontradas em sua parte especial ou em leis especiais).
Portanto excluída a antijuricidade, não se há de falar em crime, pois lha falta um requisito genérico.
Culpabilidade é a reprovação da ordem jurídica em face de estar ligado o homem a um fato típico e antijurídico. Aníbal Bruno ensinava: porque ao agente cumpria conformar a sua conduta com o mandamento do ordenamento jurídico, porque tinha a possibilidade de fazê-lo e não o fez, revelando no fato de não feito uma vontade contrária àquela obrigação, i.e., no comportamento se exprime uma contradição entre a vontade do sujeito e a vontade da norma. A culpabilidade não é requisito do crime, funciona como condição de imposição da pena.
4- A punibilidade
Punibilidade não é requisito do crime é sua conseqüência jurídica. A punibilidade, entendida como aplicabilidade da pena é uma conseqüência jurídica do crime e não seu elemento constitutivo. A pena não é um momento precursor do iter criminis, mas o efeito jurídico do comportamento típico e ilícito, sendo culpado o agente.
As causas de extinção da punibilidade, salvo a anistia e a abolitio criminis, não afetam os requisitos do crime, mas somente excluem a possibilidade de aplicação da sanção. Ex.: Prescrição da execução da pena transitado em julgado. Se a punibilidade fosse requisito do crime, extinta resultaria a insubsistência dele próprio, o que não ocorre.
Autores como Battaglini e Magalhães Noronha defendem a inclusão da punibilidade no conceito do delito; tem-na como elemento integrante.
5- Requisitos, elementares e circunstâncias do crime
São requisitos do crime: o fato típico e a antijuricidade. São denominados requisitos, pois na ausência de um deles não há a figura delituosa. São indispensáveis. Os requisitos podem ser divididos em genéricos e específicos.
Requisitos genéricos são o fato típico e a antijuricidade, em relação ao conceito geral do crime, ou seja, com referência a qualquer delito. E requisitos específicos são os elementos, isto é, as várias formas em que aqueles requisitos genéricos se manifestam nas diversas figuras delituosas.
Circunstâncias são determinados dados que agregados à figura típica fundamental têm funções de aumentar ou diminuir às conseqüências jurídicas. Não se confunde elemento com circunstância. Aquela interfere na qualidade do crime, esta, na quantidade da sanção. Quando o fato serve para distinguir o crime de um comportamento lícito ou de outro direito, é elemento. Quando agrava ou atenua a sua gravidade objetiva, aumentando ou diminuindo a pena é circunstância.
A ausência de uma elementar pode produzir dois efeitos: atipicidade absoluta ou relativa. Atipicidade absoluta ocorre quando excluída a elementar, o sujeito não responde pela infração. Ex.: processado o sujeito por prevaricação (art.319, CP), prova-se na instrução criminal que ele não era funcionário público ao tempo da ocorrência do fato. Não responde pelo crime de que se trata nem por qualquer outra infração.
Atipicidade relativa quando excluída a elementar, não subsiste o crime de que se cuida, operando-se uma desqualificação para outro delito. Ex.: processado o sujeito por crime de peculato (art.312), prova-se na instrução criminal que não era funcionário público ao tempo da prática da conduta. Desaparece o crime de peculato, subsistindo o de apropriação indébita (art.168).
6- Pressupostos do crime
Comumente falam autores nos pressupostos do delito, dando-lhes conceitos diversos. Para outros, como Bettiol, carecem de importância na análise do crime: "Invero, sulla base dia una considerazione finalistica la categoria dei presuposti del reato perde la sua ragione di esistenza perchè essa risponde ad una esigenza di puro ordine sistematico che non ha a che vedere con i valore tutelati".
Manzini ensinava que o crime, como também o fato que o constitui, pode pressupor certos elementos, positivos ou negativos, ou determinadas circunstâncias, que constituem o antecedente necessário de sua noção. Esses elementos são pressupostos do crime e pressupostos do fato.
Para Damásio E. de Jesus é incorreta a distinção de Manzini. Para o autor o que os autores citam como pressupostos do crime ou do fato são elementos específicos do crime, de forma que, faltando um pressuposto, falta também um elemento do delito. Ocorre que às vezes, há fatos ou situações preexistentes a que se subordina o reconhecimento de determinado crime. Ex.: a gravidez nos crimes de aborto; o casamento anterior na bigamia.
Assim não são pressupostos, mas elementos específicos, pois o fato típico não se compõe somente da ação e do resultado, mas também de todos aqueles elementos e condições que devem existir para que se possa delinear-se.
Acrescenta Damásio E. de Jesus: "entendemos que os denominados pressupostos nada mais são do que elementares da figura típica".
7- Condições objetivas de punibilidade
Não se trata também de matéria pacífica: uns negam a utilidade da distinção, outros confundem-nas com as condições de procedibilidade e terceiros ainda as consideram diversamente.
E. Magalhães Noronha: "Se a punibilidade efetiva está sujeita a procedibilidade - nulla poena sine judicio - parece-nos que realmente as duas circunstâncias se confundem. De qualquer maneira, se distinção houver, será nenhuma no terreno prático".
Conclui o autor: "Em regra, tem-se como condição objetiva (estranha, portanto, à culpa do agente) de punibilidade a circunstância extrínseca do delito, da qual depende a punição deste".
Antolisei ensina que devem ser cuidadas de forma diversa, pois pressupõem o crime completo em todos os seus requisitos e cumprem somente a função de fazer possível a aplicação da pena.
8- Crime e ilícito civil
Não há diferença substancial, a diferença é de natureza legal e extrínseca. Segundo a lição de Nelson Hungria, podemos dizer que ilícito penal é a violação do ordenamento jurídico, contra a qual, pela sua intensidade ou gravidade, a única sanção adequada é a pena, e ilícito civil é a violação da ordem jurídica, para cuja debelação bastam as sanções atenuadas da indenização, da execução forçada, da restituição em espécie, da breve prisão coercitiva, da anulação do ato, etc.
9- Crime e ilícito administrativo
Não existe diferença ontológica (substancial) entre eles. A diferença é de grau ou de quantidade. Reside na gravidade da violação da ordem jurídica. Se o legislador fixou uma sanção administrativa, significa que a considerou suficiente, e entendeu ser desnecessário a aplicação de uma pena, salvo se expressamente a lei ressalvar a aplicação cumulativa da norma incriminadora.
10- O crime na teoria geral do Direito
A teoria do Direito estuda os fenômenos jurídicos em seus traços formais, criando, com um sistema de abstração, e classificação, uma hierarquia de princípios de relevante valor lógico.
O Direito, ao recair sobre um fato comum, faz com que ele ingresse no mundo jurídico, atribuindo-lhe efeitos de nascimentos, conservação, alteração, transmissão e extinção de um ou mais direitos subjetivos. Transforma-o em fato jurídico.
Fato jurídico é todo acontecimento capaz de produzir conseqüências jurídicas, como o nascimento, a conservação, a alteração, a transmissão ou extinção de um ou mais direitos subjetivos.
Os fatos jurídicos subdividem-se em: a) fatos jurídicos naturais, como o nascimento e a morte do homem, o decurso do tempo, o desvio do curso de um rio, etc.; b) ações humanas que produzem efeitos de acordo com a vontade do homem ou sem ela. Por sua vez as ações humanas se agrupam em: a) ações humanas de efeitos jurídicos voluntários: em que a atividade do homem se alia à vontade de produzir conseqüências jurídicas, como o casamento, o contrato, o testamento e a renúncia (atos jurídicos); b) ações humanas de efeitos jurídicos involuntários: são acontecimentos que produzem conseqüências jurídicas, mas sem qualquer atenção à vontade do homem. O efeito jurídico não é desejado pelo agente, mas ocorre por força de lei. Dentre eles se incluem os atos ilícitos de natureza civil, administrativa e penal.
Assim, os atos ilícitos não são atos jurídicos, mas pertencem à categoria dos fatos jurídicos. O crime se enquadra na categoria dos atos ilícitos, não é um ato jurídico porque a sanção (pena) não é desejada pelo agente, é imposta pela lei.
11- Sujeito ativo do crime
Sujeito ativo é quem pratica o fato descrito na norma penal incriminadora. Apenas o homem pode ser agente ou autor do crime. A par do jus puniendi, a prática de um crime faz nascer o direito penal de liberdade, de quem é titular o sujeito ativo. O Estado tem a obrigação de não punir o agente senão nos moldes determinados pela sanctio juris, ao passo que o criminoso tem o direito de não ser punido além dos limites estabelecidos.
12- Da capacidade penal
Petrocelli ensina que a capacidade penal é o conjunto das condições exigidas para que um sujeito possa tornar-se titular de direitos e obrigações no campo de Direito Penal.
Distinguem-se capacidade penal e imputabilidade. Aquela se refere a momento anterior ao crime. Esta, a imputabilidade, constitui o momento contemporâneo ao delito. Os entes inanimados e os animais não possuem capacidade penal.
Segundo Damásio E. Jesus controvérsias existem em relação à capacidade penal das pessoas jurídicas, reconhece o autor que o texto constitucional deixa à admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica. Porém, conclui, ser invencível a tendência de incriminar-se a pessoa jurídica como mais uma forma de reprimir a criminalidade.
Há ainda crimes que reclamam determinada posição jurídica ou de fato do agente para a sua configuração. Ex.: a qualidade de funcionário público (art.327, CP) é indispensável à existência do crime de peculato (art.312, CP). Trata-se de uma condição jurídica do sujeito ativo. Nestes casos o sujeito ativo precisa possuir uma capacidade especial penal, e os crimes que constituem recebem a denominação de próprios (ou especiais), em contraposição aos delitos comuns, que podem ser cometidos por qualquer pessoa imputável.
A lei penal, em determinados casos de exclusão de crime ou de pena, exige certas quantidades do agente. Assim, só há aborto legal quando praticado por médico (art.128). Nas disposições citadas (normas permissivas), o legislador exige uma legitimação própria do agente: ser médico, funcionário público, cônjuge do sujeito passivo (ou prejudicado pelo crime) etc. Assim, se um cidadão não médico pratica um aborto sentimental, não pode invocar a hipótese prevista no art.128, II, pois lhe falta a qualidade pessoal requerida pela norma.
13- Do sujeito passivo do crime
Sujeito passivo é o titular do interesse cuja ofensa constitui a essência do crime. Para que seja encontrado é preciso indagar qual o interesse tutelado pela penal incriminadora. No crime de bigamia (art.235) é tutelado à ordem jurídica matrimonial que assenta no casamento monogâmico. Titulares desse bem jurídico são o Estado, o cônjuge do primeiro casamento e o contraente do segundo, quando boa-fé, que são os sujeitos passivos (Magalhães Noronha). Na prevaricação (art.319), a punição protege à administração pública, que tem no Estado o seu titular, sendo ele o sujeito passivo.
Existem duas espécies de sujeito passivo: a) sujeito passivo constante, geral, genérico ou formal, que é o Estado; b) sujeito passivo eventual, particular, acidental ou material, que é o titular do interesse penalmente protegido.
O sujeito passivo material do crime pode ser o homem, o Estado e a coletividade. Ex.: na fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro (art.171, §2o, V), sujeito passivo material é a companhia de seguro (pessoa jurídica). Na advocacia administrativa (art.321) é o Estado. Os crimes em que os sujeitos passivos materiais são coletividade destituídas de personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade, são denominados vagos.
O Estado, como sujeito passivo do crime, pode assumir as seguintes posições: a) sujeito passivo genérico, geral, constante, formal ou mediato, como em todos os crimes. Ex.: crime de homicídio, em que é lesado diretamente um interesse particular; b) sujeito passivo único, nos casos em que há lesão a interesse exclusivo do Estado. Ex.: crimes de rebelião ou sedição; c) sujeito passivo, junto a outro sujeito passivo em que se personifica a autoridade ou a função do Estado, como nos atentados às autoridades públicas; d) sujeito passivo, junto a outro sujeito passivo cujos interesses são lesados no âmbito da lesão do interesse estatal, como no crime de moeda falsa (art.289).
Em relação ao sujeito passivo ser o incapaz, a pessoa jurídica, o morto, o feto, os animais e coisas inanimadas. O incapaz pode ser sujeito passivo do delito porque é titular de direito, como a vida, a integridade física, etc.
Quanto à pessoa jurídica, dissentem os autores quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser sujeito passivo dos crimes contra a honra (calúnia, difamação e injúria). Maggiore e Manzini ensinam que ela não tem sentimento de dignidade própria, pois é uma entidade abstrata.
Outros autores afirmam que pode ser sujeito de difamação ou injúria, uma vez que possui patrimônio particular e até mesmo honra. Uma terceira corrente entende que a pessoa jurídica não pode ser sujeito passivo de calúnia e difamação, pois não pode ser sujeito ativo do crime (o que a calúnia pressupõe) nem possui honra subjetiva (objeto jurídico da injúria), podendo ser vítima de difamação em face de possuir reputação, boa fama (honra objetiva).
Como bem observava Magalhães Noronha não se contesta que a pessoa jurídica goza de reputação e conceito, que podem ser abalados por campanha difamatória, ainda que o difamador excetue a pessoa de seus componentes e atribua os fatos à entidade ou organização.
A verdade é que na doutrina mais recente vai generalizando a tendência de que as pessoas jurídicas têm capacidade para sofrer ofensa à honra. O homem morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titular de direitos, podendo ser objeto material do delito. O que acontece é que o ultraje à memória dos mortos reflete nas pessoas de seus parentes, que são os sujeitos passivos. Nos crimes de destruição, subtração, ocultação e vilipêndio a cadáver (arts.211 e 212), o sujeito passivo é a coletividade, e, em particular, a família do morto.
O homem pode ser sujeito passivo antes de nascer, pois o feto tem direito à vida, sendo esta protegida pela punição do aborto (arts. 124, 125 e 126). Os animais e as coisas inanimadas podem ser objeto material do delito, mas não sujeito passivo. O sujeito passivo no caso é o proprietário ou em certos casos a coletividade (LCP, art.64).
Ferri dizia que sujeito passivo e prejudicado não são necessariamente a mesma pessoa, ainda que isto ocorra na maioria dos casos. Assim, no homicídio, sujeito passivo é o homem cujo direito à vida foi lesado; prejudicado é o cônjuge ou o parente do falecido.
Prejudicado é qualquer pessoa que sofre um prejuízo causado pelo crime. Prejuízo patrimonial ou não, tendo por conseqüência direito ao ressarcimento, enquanto o sujeito passivo é o titular do interesse jurídico violado, que também tem esse direito (salvo exceções).
14- Do objeto do delito
O objeto do delito é aquilo contra que se dirige a conduta humana que o constitui. Para que seja determinado, é preciso verificar o que o comportamento humano visa.
Existem duas espécies de objeto do delito: a) objeto jurídico do crime é o bem ou interesse que a norma penal tutela. É o bem jurídico, que se constitui em tudo o que é capaz de satisfazer as necessidades do homem, como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio, etc.; b) objeto material é a pessoa ou coisa sobre que recai a conduta do sujeito ativo, como o homem vivo no homicídio, a coisa no furto, o documento na falsificação.
A ausência ou a impropriedade absoluta do objeto material faz surgir a figura do crime impossível ou quase-crime (CP, art.17: o denominado objeto material impróprio). Ex.: o falso testemunho e o ato obsceno são crimes sem objeto material.
15- Do título do delito
Título do delito é a denominação jurídica do crime (nomen juris), que pressupõe todos os seus elementos. É encontrado na indicação marginal da figura típica fundamental. Ex.:art.121, caput, do CP, temos o nomen juris "homicídio simples".
O título pode ser genérico quando a incriminação se refere a um gênero de fatos, os quais recebem títulos particulares. Ex.: o fato de matar alguém constitui crime contra a vida (rubrica do art.121), que é o seu título genérico; o nomen juris "homicídio" é o seu título específico.
16- Da classificação das infrações penais
A classificação tripartida: a legislação francesa classifica a infração em crimes, delitos e contravenções. É a classificação tripartida, adotada também na Alemanha, extinta União Soviética, Hungria, Romênia e Dinamarca.
A classificação bipartida: é a mais adotada pelas legislações penais, segundo esta as infrações (crimes em sentido lato) se dividem em crimes e contravenções. É o sistema adotado pelo nosso Direito. Os crimes estão descritos no CP e em leis extravagantes; as contravenções, na LCP e em leis especiais.
Nelson Hungria dizia que não há diferença intrínseca, ontológica ou essencial entre crime e contravenção. A questão reside na quantidade da infração, não em sua substância. É o critério quantitativo. As contravenções são condutas, que comparadas com os crimes, apresentam menor gravidade, ensejando punição menos severa.
Ferri ensina, entre delito e contravenção não há uma diferença substancial do ponto de vista jurídico: um e outra são infrações das normas penais, ditadas pela necessidade de defesa social contra ações lesivas ou perigosas à segurança ou prosperidade pública ou privada.
17- Da qualificação legal e doutrinária dos crimes
Qualificação é o nome dado ao fato ou à infração pela doutrina ou pela lei. Há a qualificação legal ou a doutrinária.
A qualificação legal se refere ao fato ou à infração (José Frederico Marques). Qualificação do fato é o nomen juris da infração. Assim, "ofender a integridade corporal ou à saúde de outrem" recebe o nome de "lesão corporal" (art.129, caput).
Qualificação da infração é o nome que recebe a modalidade a que pertence o fato: crime ou contravenção. A "lesão corporal" é qualificada como crime.
Conforme José Frederico Marques além das qualificações legais, a doutrina apresenta outras, tiradas do trabalho construtivo de sistematização científica da teoria do crime.
A lei e a doutrina distinguem diversas espécies de crimes, a saber:
a) Crimes Comuns e Especiais: crimes comuns são os descritos no Direito Penal Comum; especiais, os definidos no Direito Penal Especial.
b) Crimes Comuns e Próprios: crime comum é o que pode ser praticado por qualquer pessoa. Crime próprio é o que só pode ser cometido por determinada categoria de pessoas. O crime próprio pode exigir do sujeito uma particular condição jurídica (acionista, funcionário público); profissional (médico, advogado); parentesco (pai, filho); natural (gestante, homem).
c) Crimes da Mão Própria ou de Atuação Pessoal: são os que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. Ex.: falso testemunho, incesto e prevaricação.
d) Crimes de Dano e de Perigo: crimes de dano são os que só se consumam com a efetiva lesão do bem jurídico. Ex.: homicídio, lesões corporais. Crime de perigo são os que se consumam apenas com a possibilidade do dano. Ex.: perigo de contágio venéreo (art.130, caput); rixa (art.137); incêndio (art.250). O perigo pode ser: a) presumido ou concreto; b) individual ou comum (coletivo). Presumido é o considerado pela lei que o presume juris et de jure. Não precisa ser provado, resulta da omissão ou da própria ação. Ex.: omissão de socorro (art.135); concreto é o que precisa ser provado; individual é o que expõe ao risco de dano o interesse de uma só pessoa ou de um limitado número de pessoas, como perigo de contágio venéreo (art.130); comum ou coletivo é o que expõe ao risco de dano interesses jurídicos de um número indeterminado de pessoas. Ex.: incêndio (art.250).
e) Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta: no crime material o tipo menciona a conduta e o evento, exigindo a sua produção para a consumação, como no homicídio; no crime formal o tipo menciona o comportamento e o resultado, mas não exige a sua produção para a consumação, como na ameaça; e no crime de mera conduta o legislador só descreve o comportamento do agente, como na violação do domicílio (art.150).
f) Crimes Comissivos e Omissivos: crimes comissivos são os praticados mediante ação, o sujeito faz alguma coisa; já, nos crimes omissivos são praticados mediante inação, o sujeito deixa de fazer alguma coisa. Os crimes comissivos podem ser: propriamente ditos ou por omissão. Ex.: a mãe pode suprimir a vida do filho com instrumento ou mediante privação de alimentos. No primeiro caso há um crime comissivo; no segundo, comissivo por omissão. Os crimes omissivos podem ser: próprios, impróprios ou de conduta mista. Próprios ocorre quando o resultado é imputado ao sujeito pela simples omissão normativa, como omissão de socorro. Impróprios são aqueles em que o sujeito, mediante omissão, permite a produção de um resultado posterior, que os condiciona, como ex.: mãe que deixa de alimentar o filho, matando-o . De conduta mista são os omissivos que possuem fase inicial positiva. Há uma ação inicial e uma omissão final. Ex.: apropriação indébita de coisa achada (art.169, parágrafo único, III, do CP).
g) Crimes Instantâneos, Permanentes e Instantâneos de efeitos permanentes: crimes instantâneos são os que se completam num só momento. A consumação se dá num determinado instante, sem continuidade temporal. Ex.: homicídio. Permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo. Ex.: seqüestro. Crimes Instantâneos de efeitos permanentes são os crimes em que a permanência dos efeitos não depende do agente. Ex.: homicídio, bigamia.
h) Crime Continuado: nos termos do art.71, é o constituído por duas ou mais violações jurídicas da mesma espécie, praticadas por uma ou pelas mesmas pessoas, sucessivamente e sem ocorrência de punição em qualquer delas, as quais constituem um todo unitário, em virtude da homogeneidade objetiva. Quando se trata de bens jurídicos ou objetividades jurídicas, eminentemente pessoais, com pluralidade de vítimas, não se configura crime continuado.
i) Crimes Principais e Acessórios: Principais onde há crime independentemente de outros. Acessórios são os que pressupõem outros. Ex.: receptação e favorecimento.
j) Crimes Condicionados e Incondicionados: crimes condicionados são os que têm a punibilidade condicionada a um fato exterior e posterior à consumação (condição objetiva de punibilidade). Incondicionados os que não subordinam a punibilidade a tais fatos.
k) Crimes Simples e Complexos: crime simples é o que apresenta tipo penal único. Ex.: delito de homicídio (CP, art.121, caput). Complexo, em sentido amplo, é não só o que encerra em si outro. Em sentido estrito, é o mais vulgarmente empregado, é aquele cujo tipo é constituído pela fusão de dois ou mais tipos, como o latrocínio (furto e morte).
l) Crime Progressivo: quando o sujeito, para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro menos grave. Assim, no caso de homicídio, o crime de lesão corporal é absorvido pelo homicídio.
m) Delito Putativo: ocorre o delito putativo quando o agente considera erroneamente que a conduta realizada por ele constitui crime, quando na verdade é um fato atípico. O delito putativo não é uma espécie de crime, mas uma maneira de expressão para designar esses casos de "não-crime". Há três hipóteses de crime putativo em sentido amplo: 1) Delito putativo por erro de proibição: quando o agente supõe violar uma norma penal que na verdade não existe; 2) Delito putativo por erro de tipo: quando a errônea suposição do agente não recai sobre a norma, mas sobre os elementos do crime; 3) Delito putativo por obra de agente provocador (crime de flagrante provocado): ocorre quando, de forma insidiosa, provoca o agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em que toma providências para que ele não se consuma.
n) Crime de Flagrante Esperado: ocorre quando o indivíduo sabe que vai ser vítima de um delito e avisa a Polícia, que põe seus agentes de plantão, os quais apanham o autor no momento da prática ilícita.
o) Crime Impossível: é também chamado de quase-crime, tentativa inadequada ou inidônea.
p) Crime Consumado e Tentado: crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. Crime Tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente.
q) Crime Falho: quando o sujeito faz tudo que está a seu alcance, mas o resultado não ocorre por circunstâncias alheias à sua vontade.
r) Crimes Unissubsistentes e Plurissubsistentes: crime unissubsistentes é o que se realiza com um só ato. Crime Plurissubsistentes é o que se perfaz com vários atos. Assim, enquanto injúria verbal é crime unissubsistente, a injúria por escrito é plurissubsistentes, uma vez que a atividade pode ser dividida em fases. O crime unissubsistente não admite tentativa, ao contrário do plurissubsistente.
s) Crime de Dupla Subjetividade Passiva: são crimes que têm, em razão do tipo, dois sujeitos passivos. Ex.: violação de correspondência (art.151), em que são sujeitos passivos, a um tempo, o remetente e o destinatário.
t) Crime Exaurido: é aquele que depois de consumado (moeda falsa em circulação) atinge suas últimas conseqüências.
u) Crime de Concurso Necessário: são os quais exigem mais de um sujeito.
v) Crimes Dolosos, Culposos e Preterdolosos ou Preterintencionais: crime doloso quando o sujeito quer ou assume o risco de produzir o resultado (art.18, I, CP). Crime culposo quando o sujeito dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia (art.18, II, CP). Crime preterdoloso ou preterintencional é aquele em que a ação causa um resultado mais grave que o pretendido pelo agente.
w) Crimes Simples, Privilegiados e Qualificados: crime simples é o descrito em sua forma fundamental, é a figura típica simples, que contém os elementos específicos do delito. Crime Privilegiado é quando o legislador, após a descrição fundamental do crime, acrescenta ao tipo determinadas circunstâncias de natureza objetiva ou subjetiva, com função de diminuição de pena. Crime Qualificado: quando o legislador, depois de descrever a figura típica fundamental, agrega circunstâncias que aumentam a pena.
x) Crimes Subsidiários: a subsidiariedade pode ser implícita ou explícita. A explícita existe quando a lei, após descrever um crime, diz que só tem aplicação se o fato não configura delito mais grave (art.132). Há a subsidiariedade implícita (ou tácita) quando a aplicação de uma norma não resulta da comparação abstrata com outra, mas do juízo de valor sobre o fato concreto em face delas. Ex.: as normas que definem os crimes de perigo individual são subsidiárias perante as que descrevem os crimes contra a vida.
y) Crimes vagos: são os que têm por sujeito passivo entidades sem personalidade jurídica, como a família, o público ou a sociedade. Ex.: ato obsceno (art.233, CP).
z) Crimes Comuns e Políticos: são crimes comuns os que lesam bens jurídicos do cidadão, da família ou da sociedade, enquanto os políticos atacam à segurança interna ou externa do Estado, ou a sua própria personalidade.
aa) Crime Multitudinário: é o praticado por uma multidão em tumulto, espontaneamente organizada no sentido de um comportamento comum contra pessoas ou coisas.
bb) Crimes de Opinião: consistem em abuso de liberdade do pensamento, seja pela palavra, seja pela imprensa, ou qualquer meio de transmissão.
cc) Crimes de Ação Múltipla ou de Conteúdo Variado: são crimes em que o tipo faz referência a várias modalidades da ação. Ex.: art.122, em que os verbos são induzir, instigar ou prestar auxílio ao suicídio.
dd) Crimes de Forma Livre e de Forma Vinculada: crimes de forma livre são os que podem ser cometidos por meio de qualquer comportamento que cause determinado resultado. São crimes de forma vinculada aqueles em que a lei descreve a atividade de modo particularizado.
ee) Crimes de Ação Penal Pública e Ação Penal Privada: o art.100 do CP diz que "a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido".
ff) Crime Habitual e Profissional: crime habitual é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida. Ex.: curandeirismo (art.284, CP). Quando o agente pratica as ações com intenção de lucro, fala-se em crime profissional. Ex.: rufianismo (art.230).
gg) Crimes Conexos: nos crimes conexos a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão (art.108). Nos que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção da prescrição relativa a qualquer deles (art.117, §1o , 2a parte).
hh) Crime de Ímpeto: é aquele em que a vontade delituosa é repentina, sem preceder deliberação. Ex.: homicídio cometido sob o domínio de violenta emoção, logo seguida a injusta provocação da vítima.
ii) Crimes Funcionais: são os que só podem ser praticados por pessoas que exercem funções públicas.
jj) Crimes a Distância e Plurilocais: ex.: um cidadão, em Santana do Livramento, desfecha um tiro de fuzil contra outro, que se encontra em Rivera, vindo a vítima a falecer. Neste caso, fala-se em crime a distância. Plurilocal é aquele que, dentro de um mesmo país, tem a conduta realizada num local e a produção do resultado noutro.
kk) Delito de Referência: é a denominação dada por Maurach ao fato de o sujeito não denunciar um crime conhecido quando iminente ou em grau de realização, mas ainda não concluído.
ll) Delitos de Tendência: são crimes que condicionam a sua existência à intenção do sujeito.
mm) Delitos de Impressão: são os que causam determinado anímico na vítima
nn) Crimes de Simples Desobediência: são assim chamados os delitos de perigo abstrato ou presumido. A simples desobediência ao comando geral, advinda da prática do fato, enseja a presunção do perigo de dano ao bem jurídico.
oo) Crimes Pluriofensivos: são os que lesam ou expõem a perigo de dano mais de um bem jurídico.
pp) Crimes Falimentares: os delitos falimentares podem ser: 1) próprios: os que podem ser cometidos pelo devedor ou falido, ressalvada a hipótese de participação de terceiro; 2) impróprios: os que só podem ser cometidos por pessoa diversa do devedor ou falido, tendo o fato relação com a falência; ex.: delitos do perito de falência; 3) antefalimentares: praticados antes da quebra; 4) pós-falimentares: cometidos depois da declaração da falência. Os delitos antefalimentares são sempre próprios. Os pós-falimentares podem ser próprios ou impróprios.
qq) Crime a Prazo: ocorre nas hipóteses em que a qualificadora depende de determinado lapso de tempo.
rr) Crime Gratuito: é o delito praticado sem motivo.
ss) Delito de Circulação: é o crime praticado por intermédio do automóvel.
tt) Delito Transeunte e não transeunte: crime transeunte é o que não deixa vestígios; não transeunte, o que deixa.
uu) Crime de Atentado ou de Empreendimento: é o delito em que o legislador prevê à tentativa a mesma pena do crime consumado, sem atenuação. Ex.: CP, arts.352 e 358.
vv) Crime em trânsito: são delitos em que o sujeito desenvolve a atividade em um país sem atingir qualquer bem jurídico de seus cidadãos. Ex.: uma carta injuriosa que, enviada de Paris para Buenos Aires, passa pelo nosso país.
ww) Crimes Internacionais: são os referidos no art.7o, II, a, do CP, como tráfico de mulheres, difusão de publicações obscenas, danificação de cabo submarino, entorpecentes.
xx) Quase-crime: ocorre nas hipóteses dos arts. 17 e 31 do CP, respectivamente, crime impossível e participação impunível.
yy) Crimes de Tipo Fechado e de Tipo Aberto: delitos de tipo fechado são aqueles que apresentam a definição completa, como o homicídio. Neles, a norma de proibição descumprida pelo sujeito aparece de forma clara. Crimes de tipo aberto são os que não apresentam a descrição típica completa. Neles, o mandamento proibitivo não observado pelo sujeito não surge de forma clara, necessitando ser pesquisado pelo julgador no caso concreto. São exemplos de crimes do tipo aberto: 1) delitos culposos: é preciso estabelecer qual o cuidado objetivo necessário descumprido pelo sujeito; 2) crimes omissivos impróprios: dependem do descumprimento do dever jurídico de agir; 3) delitos cuja descrição apresenta elementos normativos.
zz) Tentativa Branca: ocorre quando o objeto material não sofre lesão.
aaa) Crime Consunto e Consuntivo: é a denominação que recebem os delitos, no conflito aparente de normas, quando aplicável o princípio da consunção. Crime consunto é o absorvido, consuntivo, o que absorve.
bbb) Crimes de Responsabilidade: os crimes de responsabilidade próprios, em sentido estrito, estão previstos no CP (crimes comuns) e na legislação especial (crimes especiais). Existe ainda os crimes de responsabilidade impróprios que se refere a crimes e a infrações político-administrativas não sancionadas com penas de natureza criminal, apenas com pena política. Crimes de Responsabilidade(sentido amplo) a) próprios (sentido estrito) são crimes Comuns (CP) - arts.312 a 326- arts.150, §2o; 300; 301 etc. Especiais (legislação especial) - dec-lei 201, de 27-2-1967- lei 4.898, de 9-12-1965 b) impróprios (não são crimes; são infrações político-administrativas) - lei 1.079, de 10-4-1950- lei 7.106, de 28-6-1983.
ccc) Crimes Hediondos: são delitos repugnantes, sórdidos, decorrentes de condutas que, pela forma de execução ou pela gravidade objetiva dos resultados, causam intensa repulsa. A lei 8.072/90 alterada pela lei 8.930/94 dispõe sobre esses crimes, indicando como tais, em seu art.1o , o homicídio simples, desde que cometido em ação típica de grupo de extermínio, o homicídio doloso qualificado, o latrocínio, a extorsão qualificada pela morte, a extorsão mediante seqüestro, o estupro, o atentado violento ao pudor, a epidemia com resultado de morte e genocídio, tentados e consumados. São insuscetíveis de clemência soberana, fiança e liberdade provisória (art.2o, I e II), devendo a pena ser cumprida em regime fechado.
II - ELEMENTOS DO FATO TÍPICO
O crime, sob o aspecto jurídico formal, apresenta-se com as características: fato típico e antijuricidade. O fato típico consiste no fato que se enquadra no conjunto de elementos descritivos do delito contido na lei penal.
São elementos do fato típico:
a) a conduta dolosa ou culposa;
b) o resultado (salvo nos crimes de mera conduta);
c) o nexo causalidade entre a conduta e o resultado (salvo nos crimes de mera conduta e nos formais);
d) a tipicidade.
O fato típico se diferencia do fato material, que é o conjunto dos elementos de natureza objetiva descritos pela norma incriminadora. São elementos do fato material:
a) a conduta;
b) o resultado;
c) o nexo causal.
Faltando um dos elementos do fato típico a conduta passa a constituir um indiferente penal. É um fato atípico. Ex.: seduzir mulher virgem, maior de dezoito anos, e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de sua justificável confiança. Há todos os elementos do crime de sedução (CP, art.217), menos a idade legal da ofendida.
III - DA CONDUTA
Conforme Damásio E. Jesus: "conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade." A conduta possui as seguintes características:
a) A conduta se relaciona com o comportamento humano. O ato do homem só constitui conduta como expressão individual de sua personalidade, e o sujeito ativo do delito nas infrações penais comuns deve ser pessoa física. Porém admite a responsabilidade penal ambiental da pessoa jurídica.
b) Cogitationis poenam nemo patitur. Apenas as condutas corporais exteriores é que constituem ações. O Direito Penal não se ocupa da atividade puramente psíquica.
c) Apenas a conduta humana voluntária é que interessa ao Direito Penal.
d) A conduta consiste num movimento ou abstenção de movimento corporal.
Quanto aos elementos da conduta, temos: a) um ato de vontade dirigido a uma finalidade e b) atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo exterior (manifestação de vontade por meio de um não fazer ou fazer algo).
Segundo Welzel, a vontade abrange: 1) o objetivo previsto pelo sujeito; 2) os meios usados na execução; 3) as conseqüências secundárias da prática. Para Soler manifestação de vontade é atuação. É o movimento ou abstanção de movimento corpóreo.
Assim, surgem dois aspectos a considerar: 1) o aspecto psíquico, de caráter funcional e 2) o aspecto mecânico ou neuromuscular.
Cabe assinalar aqui que a conduta não se confunde com o ato. Este é um momento daquela. Se um indivíduo mata outro com diversos golpes, existem vários atos que compõem o delito, mas há uma só conduta. Não se insere o resultado na conduta porque esta é a simples manifestação de vontade enquanto que o resultado é sua conseqüência.
Quanto à ausência de conduta: se a vontade constitui requisito da conduta, então esta na ocorre no ato involuntário. Assim, se alguém, por causa de um reflexo rotuliano, causar dano a um objeto, não cometerá crime de dano, pois não existe o primeiro elemento do fato típico - a conduta.
Maggiore ensina que o ato instintivo se diferencia do reflexo, pois este é puramente fisiológico e se dirige a um só órgão.
Mezger diz que é necessário diferenciar o ato reflexo do atuar impulsivo, que tem sua origem num processo anímico, ou seja, se realizam sem colaboração e iludindo a personalidade total. Porém havendo um querer, mesmo que primitivo, participando do movimento corpóreo não se exclui de antemão a conduta.
Se se trata de coação física, em que o sujeito pratica o movimento em conseqüência de força corporal exercida sobre ele, não há de se falar em conduta. Se coação moral, a conduta existe, mas não há culpabilidade.
Como exemplos de ausência de conduta, segundo Asúa, ainda temos os casos de movimentos praticados durante o sonho ou sonambulismo, sob sugestão ou hipnose e em estado de inconsciência.
1- Teorias da Conduta
a) Teoria naturalista ou causal da ação
Nessa teoria a conduta é conceituada como um simples comportamento, sem apreciação em relação a sua ilicitude ou reprovabilidade. É chamada de naturalista ou naturalística porque incorpora as leis da natureza no Direito Penal. Assim a conduta é um puro fator de causalidade.
Para os adeptos dessa teoria, a conduta é efeito da vontade e também a causa do resultado. A vontade é a causa do comportamento e este é a causa do resultado.
Porém, de acordo com o moderno Direito Penal o centro de interesse não é o efeito jurídico produzido pelo resultado, mas sim a natureza do comportamento reprovável. Além disso, a teoria naturalista se baseia nas leis naturais, mas o delito é um fenômeno social, as normas que o regem devem ter por fundamentos princípios sociológicos, relacionados a convivência social. Ademais, o Direito Penal existe para reger e proibir condutas no meio social.
Damásio E. de Jesus afirma que é: "errôneo distinguir a conduta em duas partes: processo causal exterior e conteúdo subjetivo da vontade. Para a doutrina causal, porém, não se confundem".
Welzel fez severas críticas a esta teoria, para o autor a teoria peca quanto a tentativa: "a tentativa não é um mero processo causal que não produz efeitos, mas uma conduta que aponta a um resultado escolhido previamente; por conseguinte, uma ação na qual o conteúdo da vontade é um elemento constitutivo. Como se poderia definir de outro modo a tentativa de homicídio, a não ser como uma ação com a qual o autor quer matar a um homem? Se o conteúdo da vontade é uma parte integrante, necessária, da ação, na tentativa, seguirá sendo assim quando se produz o resultado. Em face desse fato, fracassa toda interpretação causal da ação".
b) Teoria social da ação
A teoria social da ação não deixa de ser causal, pois não resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Essa teoria, como a causal, dá muita importância ao desvalor do resultado, quando o que importa é o desvalor da conduta. Se a ação é a causação de um resultado socialmente relevante, então não há diferença entre uma conduta de homicídio doloso e um comportamento de homicídio culposo, já que o resultado é idêntico nos dois casos. A diferença será feita no terreno da culpabilidade.
c) Teoria finalista da ação
A teoria da ação finalista, que tem em Welzel o seu criador e precursor, constitui-se na reação lógica contra os errôneos postulados das doutrinas causais da ação, produzindo efeitos na estrutura do tipo, da ilicitude e da culpabilidade.
A doutrina finalista da ação não se preocupa apenas com o conteúdo da vontade, o dolo, que consiste na vontade de concretizar as características objetivas do tipo penal, mas também com a culpa.
Como diz Maurach, só depois de saber - e isso mediante um exame dos processos psicológicos na mente do sujeito - que quis matar a vítima, será possível afirmar que houve um tipo de homicídio doloso.
No crime culposo, a conduta descrita no tipo está integrada pela inobservância do dever de diligência na vida de relação.
2- Formas da Conduta: Ação e Omissão
Ação é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade. Alguns autores ensinam que a comissão não é somente movimento corpóreo, mas também a inércia, a atividade. Porém, a maior parte da doutrina entende a comissão como um movimento corpóreo, um movimento muscular.
Quanto à omissão, existem duas teorias sobre a sua natureza: naturalística e normativa. De acordo com a concepção naturalística, a omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja preciso evocar a norma penal.
A teoria normativa, a omissão não é um simples não-fazer, mas não fazer alguma coisa. O fundamento de todo crime omissivo constitui uma ação esperada. A omissão é a não realização de um comportamento exigido que o sujeito tinha a possibilidade de concretizar. Assim, a possibilidade de realização da conduta constitui pressuposto do dever jurídico de agir. Só há omissão relevante quando o sujeito, tendo o dever jurídico de agir, abstém-se do comportamento.
É no tocante a conduta omissiva, e não ao comportamento negativo, que incidem a ilicitude e a culpabilidade. A conduta omissiva dá lugar a duas formas de crimes: crimes omissivos próprios (ou puros) e crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão.
Os crimes omissivos próprios são aqueles que se perfazem com a simples conduta negativa do sujeito, independentemente de produção de qualquer conseqüência posterior. A norma que os contém prescreve uma conduta positiva que deve ser realizada pelo agente em face das circunstâncias por ela narradas.
Assim na omissão de socorro (art.135) o núcleo do tipo é o verbo "deixar", enquanto o mandamento é a prestação de assistência às pessoas enumeradas no texto ("não deixarás de prestar assistência"). São omissivos próprios, dentre outros, os crimes dos arts. 236 ("ocultando-lhe"), 244, 246, 257 ("ocultar"), 269, 299 ("omitir"), 305, 319 e 356 ("deixar").
Convém observar que há crimes omissivos próprios que podem ser cometidos com uma ação inicial. É o caso da apropriação de coisa achada (art.169, II), que pode ter uma conduta positiva inicial, consumando-se quando o sujeito deixa de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor, ou de entregá-la à autoridade competente, dentro do prazo de 15 dias. Esses delitos se denominam de conduta mista.
Crimes omissivos impróprios ou comissivos por omissão são aqueles em que a punibilidade advém da circunstância de o sujeito, que a isto se encontrava obrigado, não ter evitado a produção do resultado, embora pudesse fazê-lo. O agente se omite, ocorrendo o resultado.
Para que alguém responda por crime comissivo por omissão é preciso que tenha o dever jurídico de impedir o resultado. Esse dever existe em três casos:
i) quando advém de um mandamento legal específico;
ii) quando o sujeito, de outra maneira, tornou-se garantidor da não-ocorrência do resultado;
iii) quando um ato precedente determina essa obrigação (CP, art.13, §2o ).
Porém, cabe assinalar que não se fala em crime que ocorrer por força maior ou caso fortuito, não existe dolo ou culpa. Assim não havendo conduta dolosa ou culposa, não há conduta típica. Em conseqüência, quando interferem a força maior e o caso fortuito, não há crime por ausência de conduta de conduta dolosa ou culposa (primeiro elemento do fato típico).
IV -DO RESULTADO
Resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário. É certo que a própria conduta já constitui modificação do mundo exterior. Todavia, o resultado é a transformação operada por ela, é o seu efeito. Pretocelli diz que o resultado é "una modificazione del mondo esterno che segue a quell'altra modificazione del mondo esterno che é l'azione"
1- Teorias
Há duas teorias sobre a natureza do resultado: teoria naturalística e teoria jurídica ou normativa. Segundo a concepção naturalística, resultado é a modificação do mundo externo causada por um comportamento humano. O conceito resulta da relação entre a conduta e a modificação, prescindindo-se de sua análise em face da norma jurídica.
Quanto à teoria jurídica ou normativa, o resultado da conduta é a lesão ou perigo de lesão de um interesse protegido pela norma penal. Entendem os seus seguidores que delito sem evento constituiria conduta irrelevante para o Direito Penal, pois o que tem importância é a lesão jurídica, e não qualquer conseqüência natural da ação. Enquanto para a teoria naturalística o resultado é uma entidade natural, distinta do comportamento do sujeito, para a concepção normativa é o mesmo fato, mas considerado sob a proteção jurídica. Assim, de acordo com os naturalistas há crime sem resultado; para os normativistas, porém, o resultado é elemento do delito. Para os primeiros, que afirmam que o resultado não se confunde com a ofensa ao interesse tutelado pela norma, há delitos em que o comportamento do sujeito não produz uma modificação no mundo externo, como os de mera conduta, nos quais o tipo só faz referência ao comportamento, não descrevendo qualquer efeito da ação. Por esta razão, todo crime produz lesão ou perigo de lesão de um bem jurídico, mas há alguns que não possuem resultado. Para os segundos, é evidente que não há crime sem resultado, pois o consideram com um eventus damni ou em eventus periculi, Para eles, "todo crime produz um dano (real, efetivo), ou um perigo de dano (relevante possibilidade de dano, dano potencial), isto é, cria uma alteração do mundo externo que afeta a existência ou a segurança do bem ou interesse que a lei protege com a ultima ratio da sanção penal".
Porém, como diz José Frederico Marques, ser indubitável que podem existir, apesar do que contém no art.13 do CP, em nossa sistemática legal, delitos sem resultado. Ademais, os delitos sem resultado não se confundem com os de perigo, em que, além do comportamento, exige o tipo a produção do resultado, consistente no perigo, que é uma alteração do mundo externo, causada ou não impedida pelo comportamento.
O resultado, modificação do mundo exterior causada pela conduta, pode apresentar-se sob diversas formas. Segundo Antolisei, tais efeitos podem ser físicos, como a destruição de um objeto no crime de dano (art.163); fisiológicos, como a morte de um homem no homicídio (art.121), ou a perda de um membro nas lesões corporais (art.129, §2o, III); ou psicológicos, como a percepção de um expressão ofensiva por parte de uma pessoa na injúria e na difamação (arts.140 e 139). Em todos os casos, trata-se de uma conseqüência natural da conduta humana, distinta desta e relevante para o Direito, no plano da tipicidade. O perigo, abstrato ou concreto, constitui resultado em matéria penal.
V - NEXO CAUSALIDADE
O terceiro elemento do fato típico é o nexo de causalidade entre o comportamento humano e a modificação do mundo exterior (resultado). Ex.: A mata B a golpes de faca. Há o comportamento humano (atos de desferir facadas) e o resultado (morte). O primeiro elemento é a causa; o segundo, o efeito. Entre um e outro há uma relação de causalidade.
Ao estabelecer-se esse liame o juiz não irá indagar-se o sujeito agiu acobertado por uma causa de exclusão da antijuricidade ou da culpabilidade. Verificará apenas se a morte foi produzida pelo comportamento do agente, pois a ilicitude e a culpabilidade pressupõem a imputação do fato a um sujeito. Somente após apreciar a existência do fato típico, no qual se inclui o nexo causal entre a conduta e o evento, é que fará juízos de valor sobre a ilicitude e a culpabilidade.
1- Teorias
A teoria da causalidade adequada defende que a causa é a condição mais adequada a produzir o evento. Dentre os diversos fatores que condicionam um resultado, estrema-se aquele que, consoante o que geralmente sucede, a experiência e a apreciação humana, é mais apto a produzi-lo. É, então, a causa.
A teoria da relevância jurídica, criada por Müller e desenvolvida por Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causal não é o simples atuar do agente, mas deve ajustar-se às figuras penais. Não basta ser conditio sine qua non; é necessário produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito que a teoria vai além do terreno da pura causalidade: subordinada à existência de uma norma legal.
A teoria da causa humana de Antolisei sofre alterações, para finalmente assentar que "a exclusão da relação jurídica de causalidade se apresenta quando no processo causal há intervenção de um acontecimento excepcional que, concorrendo com a ação do homem, teve influência decisiva na realização do resultado. Tem influência decisiva o fato sem o qual se teria verificado resultado diferente, sob o ponto de vista jurídico. O conceito de influência decisiva é vago e incerto, não proporcionando um critério idôneo para as questões que surgem a respeito".
A teoria do Código, a teoria da equivalência dos antecedentes, ou da conditio sine qua non salienta-se abraçada por nosso estatuto no art.13. Consoante ela, tudo quanto ocorre para o resultado é causa. Não se distingue entre causa e condição, causa e ocasião, causa e concausa. Todas às forças concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, quer isolada, quer conjuntamente, se equivalem na causalidade.
A teoria da equivalência dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento físico ou material do delito, e por isso mesmo, por si só, não pode satisfazer à punibilidade. É mister a consideração da causalidade subjetiva; é necessária a presença da culpa (em sentido amplo), caso contrário haveria o que se denomina regressus ad infinitum: seriam responsáveis pelo resultado todos quantos houvessem física ou materialmente concorrido para o evento. Ex.: no homicídio seriam responsabilizados também o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro que extraiu o minério, etc.
Hungria diz que essa teoria é preferível a todas as outras, pois serve a uma solução simples e prática do problema, apontando-nos sem esforço a ação causal, pelo processo de eliminação hipotética de Tyren: à pergunta de que quando a ação é causa, responde-se: quando eliminada in mente, o resultado in concreto não teria ocorrido.
O art.13 trata da ação atribuível ao agente e que é causa do resultado: ao mesmo tempo, nos diz que a causa, absolutamente independentemente do sujeito ativo, a ele não pode ser imputada. Assim, no exemplo de quem fere mortalmente uma pessoa que antes havia sido envenenada: não pode ser responsabilizado por homicídio, mas por tentativa de morte ou lesões corporais. Portanto a causa preexistente ou concomitante que produz o resultado, sendo absolutamente independente, não pode ser atribuída ao agente, por ilação do próprio art.13.
Quanto à superviniência causal, declara o §1o do art.13 que a causa superveniente exclui a imputação, quando por si só, produziu o evento. Trata-se de outra restrição à doutrina da conditio sine qua non.
Assim ninguém, por exemplo, pensaria em imputar a morte de um homem à pessoa que o feriu, porque, ao se dirigir para casa, foi fulminado por um raio. A causa superveniente na hipótese é inteiramente independente.
Para Damásio E. de Jesus, não é correta a afirmação de que, no caso do art.13, §1o, a causa superveniente, relativamente independente, "rompe o nexo causal". Não há rompimento no nexo causal. Ele existe ou não existe. Note-se que a causa é a conduta sem a qual o resultado não teria ocorrido. Por exemplo, no caso de incêndio no hospital, excluindo-se a conduta do sujeito ferir a vítima, ela não iria para o hospital, e, em conseqüência, não viria a falecer. Então a conduta de ferir é a causa do resultado. Há nexo de causalidade entre a conduta de ferir e o resultado morte.
VI - TIPICIDADE
Para que surja a possibilidade jurídica de imposição da sanção penal é necessário que o sujeito tenha praticado um fato típico e antijurídico.
Como já foi estudado, são elementos do fato típico: a) conduta dolosa ou culposa; b) resultado (com exceção dos crimes de mera conduta); c) nexo causal entre a conduta e o evento (salvo exceções); d) tipicidade.
Para ser crime é necessário ser típica a ação, ou seja, deve a atuação do sujeito ativo do delito ter tipicidade. Assim a definição legal da conduta proibida pela ordem jurídico-penal, sem qualquer elemento valorativo, é a tipicidade.
1- Tipo Legal e Fato Concreto
Inúmeros são os fatos da vida social que ensejam uma sanção penal por lesar ou colocar em perigo os interesses jurídicos. O tipo legal é a descrição abstrata que expressa os elementos da conduta lesiva.
O tipo legal não se confunde com o caso concreto, aquele (tipo legal) não descreve todos os elementos e circunstâncias do fato concreto, deve conter apenas os elementos necessários para se individualizar a conduta considerada nociva, deixando a um segundo plano as outras circunstâncias que, servem para aumentar ou diminuir a pena, ou são subsídios de sua dosagem (circunstâncias legais ou judiciais).
O caso concreto é praticado pelo sujeito a par de várias circunstâncias, variáveis segundo as condições determinadores do comportamento.
2- Evolução Histórica da Tipicidade
O §133 da Ordenança Criminal Prussiana (1825) dispunha: "O tipo legal (corpus delicti) compreende o conjunto daquelas circunstâncias que fazem seguro ou de máxima probabilidade que um delito foi cometido".
Seguindo a orientação de Asúa, dividimos o estudo da tipicidade em fases: 1a ) independência; 2a ) caráter indiciário; 3a ) ratio essendi da antijuricidade; 4a ) novas concepções de Beling.
2.1- Primeira Fase: Independência
Antes de Beling, concebia-se o Tatbestand (palavra alemã que designa a tipicidade) como a soma de todos os característicos do delito, abrangendo o fato delituoso (materialidade), antijuricidade e culpabilidade.
Beling atribuiu função descritiva à tipicidade, afastando de seu conteúdo os caracteres da ilicitude e da culpabilidade. Sua finalidade é definir os delitos. O tipo pertence à lei penal, com função meramente descritiva. Já a norma atribui valor à conduta, dessa maneira, a ação pode ser típica e não ser antijurídica por existir causa de justificação.
Segundo Beling, ainda, a tipicidade não se confunde com a culpabilidade, porque "a determinação da tipicidade de um ato não está nem na determinação do dolo e nem da negligência", já que o tipo deve ter o mesmo conteúdo da ação praticada.
Em face das críticas, Beling modificou o seu conceito, reconhecendo que a tipicidade há de ser ligada à antijuricidade, não acatando a existência de elementos normativos do tipo legal.
2.2- Segunda Fase: Caráter Indiciário da Antijuricidade
Max Ernst Mayer recompôs e reelaborou o conceito de tipo legal, atribuindo-lhe função de indício da antijuricidade, admitindo também elementos normativos do tipo. Para Mayer, a tipicidade deve ser separada da antijuricidade, a primeira tem o papel indiciário da segunda. A tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuricidade, basta o fato se encaixar à norma penal incriminadora para que resulte um indício de ilicitude, que pode ser afastada se existir uma causa de justificação como, por ex., a legítima defesa.
Ex.: o sujeito viola à integridade física de alguém. O fato se ajusta a uma descrição legal do crime de lesão corporal (art.129 do CP). A adequação do fato ao tipo faz surgir o indício de que a conduta é antijurídica. Porém, se o sujeito provar que agiu acobertado por uma causa de exclusão da ilicitude, desfaz-se o indício.
No conceito de Mayer, dá como prova da relação entre a tipicidade e a antijuricidade a existência de elementos normativos do tipo, como a qualidade alheia da coisa na definição do furto e os elementos subjetivos do injusto.
2.3- Terceira Fase: "Ratio Essendi" da Antijuricidade
A Teoria de Mezger compreende a tipicidade como ratio essendi; não define o delito como ação típica, antijurídica etc., mas como conduta tipicamente antijurídica e culpável. A tipicidade não ocupa lugar próprio, sendo parte da antijuricidade.
Essa teoria não permite uma separação entre a tipicidade e a antijuricidade. Segundo essa, todas as condutas típicas seriam antijurídicas. Ex.: Antolisei ensina que o cirurgião, numa intervenção está cometendo o fato típico da lesão corporal.
Damásio E. de Jesus cita em seu livro que: "Se, como pretende Mezger, o tipo somente contivesse atos ilícitos, todas essas condutas teriam de ser consideradas injustos tipificados, o que constitui absurdo". Acrescenta o autor que, a adoção da teoria da tipicidade, como razão de ser da ilicitude, levaria a uma antijuricidade penal diferente da antijuricidade geral.
3- Diretriz Dominante
Segundo Damásio, é de Mayer a melhor concepção para a prática penal, pois a tipicidade não é parte da antijuricidade (ratio essendi), mas seu indício (ratio congnoscendi). Assim, praticado um fato típico, presume-se ser antijurídico, até prova em contrário, o tipo legal indica a antijuricidade.
Ademais, o autor, diz que típico não quer dizer que seja a razão de ser do injusto, mas sim o concretiza e assina. Concretiza quando a definição legal do fato é posterior à antijuricidade. E, a tipicidade assinala o injusto quando até o momento em que entra em vigor a norma penal incriminadora a conduta não era antijurídica.
A antijuricidade e a culpabilidade a tipicidade se subordinam e com ela devem ligar-se intimamente. Não basta que o fato seja uma conduta antijurídica e o sujeito culpável; ele deve ser antijurídico e o sujeito culpável no tipo em consideração.
4- Tipicidade e Antijuricidade
O ilícito e a culpabilidade se subordinam ao tipo, ou seja, certas características acidentais daqueles se subordinam à figura típica, sem que se confundam. E, não há antijuricidade penal sem tipicidade.
Damásio: "todo fato típico é antijurídico. Sá não o é quando provado que o sujeito, realizou a conduta, acobertado por uma causa de exclusão da antijuricidade, prevista no art.23 do Código. Então, o fato é típico, mas não antijurídico. Ao contrário, o fato pode ser antijurídico e não típico. É o que acontece com o preso que foge da prisão sem empregar violência contra pessoa. A conduta é ilícita, pois em face do jus punitionis o condenado tem a obrigação de não impedir o cumprimento da sanctio juris. Todavia, essa antijuricidade não interessa ao Direito Penal porque não está concretizada em nenhum tipo.
VII- REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. 1o volume. Parte Geral. 23a ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. Volume 1. 35a ed. São Paulo: Saraiva, 2000
