"Sabe-se que as instituições financeiras estão a mercê da aplicação do Código de Defesa do Consumidor, dispensando-se inclusive citações neste sentido.
Neste passo, quando for verossimilhante a alegação ou hipossuficiente o consumidor, impõe-se a inversão probatória.
Concordemente, as teses levantadas pelo embargante são críveis, sérias e, portanto, verossímeis.
Ademais, é técnica e economicamente hipossuficiente em relação à instituição financeira que lhe promove a cobrança.
Assim, por carecer de conhecimento técnico específico em apuração de evolução de saldo bancário, não tem como apresentar cálculos ou tabelas que impugnem aqueles lançados pelo embargado.
Logo, o requisito da apresentação dos cálculos exigidos pelo CPC mostra-se mitigado e a impugnação da dívida pode ocorrer após a prova pericial.
4.2. Princípio da aptidão da prova
Os embargantes não têm como apresentar planilhas demonstrativas de débitos pormenorizadas por não disporem de recursos técnicos e financeiros para tanto.
Logo, fica-lhe vedada a produção de prova imprescindível.
No entanto, há de se aplicar ao caso em tela o Princípio da Aptidão da Prova, segundo o qual a mesma deve ser feita pela parte que tiver melhores condições para produzi-la.
Nesse sentido, Gerard Walter[1] lembra que, em determinadas hipóteses, poder-se-á encontrar exigências demasiadamente severas em matéria de prova, de forma a restringir a tutela jurídica
Ao perguntar a qual das partes dever-se-ia impor o ônus da prova, em regime de justiça franca e simples, num procedimento natural, Jeremías Benthan[2], afirma que o ônus da prova deve ser imposto àquela parte que a possa aportar com menos inconvenientes, isto é, com menos dilações, moléstias e gastos. E prossegue: Dir-se-á que à parte que inicia o processo, que formula a alegação, corresponderia provar a veracidade da mesma. Esse aforismo apresenta-se, em princípio, muito plausível. Mas, por mais plausível que seja, a experiência tem demonstrado que se tem fugido do fim proposto e maiores tem sido as dilações, inconvenientes e gastos daí advindos. Em uma palavra, o dito aforismo mais tem servido para criar dificuldades do que para resolvê-las.
A adequada ponderação das circunstâncias do caso, as cargas probatórias devem ser do autor ou do demandado, ou vice-versa, segundo corresponder, em função de qual das partes encontrar melhor condições técnicas, profissionais ou fáticas de ministrar a prova com absoluta independência de sua posição no processo e de natureza dos fatos que alguém.
Trata-se de uma flexibilização da doutrina nacional, em homenagem ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional, na medida em que objetiva garantir direitos a quem o titule.
E, no caso em tela, inegavelmente o embargado reúne maiores condições de apresentar os contratos e os extratos da conta corrente, bem como toda a evolução da dívida de maneira pormenorizada.
Assim, rogando inclusive pela inversão do ônus da prova, prevista do Código de Defesa do Consumidor, requer seja carreado ao embargadop o ônus de apresentar documentalmente toda a evolução da dívida, com as taxas de juros e outros índices corretivos, desde a primeira relação entre as pastes até o presente momento.
Requer, também, a aplicação da teoria da Carga probatória dinâmica: “a prova incumbe a quem, pelas circunstâncias do caso concreto, detém as melhores condições de produzi-la, intenção que rompe a visão estática da mera distribuição (Revista Magister de Direito de Família e Sucessões, 11/22)
Tal teoria “entroniza em bom altar o princípio do ativismo judicial já bem domiciliado no cânone da bíblia processual brasileira (...) advirta-se que a medida não se trata de inversão da prova, mas de justa política judicial de intervir na distribuição da prova”.
Assim, pretender que o embargante apresente cálculos que não os conhece e não pode fornecê-los é negar-lhe o acesso ao Judiciário, em odiosa ofensa ao princípio da “inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário”."
[1] Gerard Walter, Libre Apreciación de la Prueba , obra citada, pág. 258. Na obra citada, págs. 158 e seguintes, desenvolve o autor La Teoria de la Verossimilitud Preponderante em el Proceso Civil.
[2] Benthan, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales, Vol. II, EJEA, Buenos Aires, tradução de Manuel Florit, pág. 150, 1946 (...) La carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar com menos inconvenientes, es decir, com menos dilaciones, vejámenes y gastos. (...) Pero - se dirá - es la parte que inicia el juicio, que formula la alegación, a la que corresponde probar la veracidad de la misma. Ta es el aforismo que se presenta por si mismo y que, em apariencia, es muy plausible. Pero, por muy plausible que sea, la experiencia há demonstrado que más se há querido seguir, mas se há apartado de fim que se proporia y mayores ham sido las dilaciones, los vejámenes y los gastos. Em una palabra, dicho aforismo más há servido para crear dificulades que para risolverlas. (...) Es pues, el demandante quien siempre se presenta primero a nuestras miradas, ya que es él quien corre el mayor riesgo? Porque? Porque se espera siempre que por su parte, tenga algo que probar y que si no prueba nada no puede salir del juicio sin una pérdida mayor o menor; mientras que por parte del demandado puede suceder que solga de la lucha son éxito sin haber probado nada, sin siquier haber tratado de probar, sin hacer outra cosa que negar formalmente la prosición del dema
